Sentencia Penal Nº 92/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 47/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2016 0007139
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000144 /2017
RECURRENTE: Erasmo
Procurador/a: MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ
Abogado/a: MARIA DE LOS ANGELES MERA COSTAS
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº92/2019
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO (PONENTE)
En Santiago de Compostela, a 7 de Junio de 2019.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de
Compostela, siendo partes, como apelante Erasmo , representado por la Procuradora Sra. García Fernández
y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha 8 de febrero de 2018 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Erasmo como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas a las penas de 10 meses de prisión , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años .

Que debo absolver y absuelvo a Erasmo del delito contra la seguridad vial por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas de que fue acusado en juicio.

Se imponen al acusado la mitad de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Erasmo , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- El día 13 de noviembre de 2016 sobre las 02.00 horas, Erasmo , mayor de edad, conducía, previa ingesta de bebidas alcohólicas que afectaban a su capacidad para conducir, el vehiculo de su titularidad marca Nissan, modelo Almera, con placas de matrícula .... LJP , por la carretera D.P-0203, cuando al llegar al punto kilométrico 0,700, en un tramo curvo, se sale de la calzada por el margen derecho, volcando sobre la cuneta.

Alertados los Guardias Civiles con carnés profesionales NUM000 e NUM001 , que realizaban controles preventivos de alcoholemia en la localidad de Negreira, por un usuario de la vía sobre la existencia del accidente y la posibilidad de que el conductor del vehículo estuviese bebido, se dirigieron al lugar.

Al llegar los agentes al lugar, zona boscosa sin viviendas, se encontraron con Erasmo y su pareja sentimental Vanesa , manifestándoles ésta que conducía ella. Al advertirle los agentes de que la información que tenían era que conducía un varón, reiteró que ella era la conductora. Al preguntarle que hacía el vehículo de su propiedad, Peugeot 205 matrícula N-.... , en el lugar, estacionado en una pista que iba hacia el monte, Erasmo dice que lo había conducido él hasta allí al llamarlo por teléfono Vanesa , a lo que ésta recrimina textualmente a Erasmo 'No digas tonterías que veníamos los dos juntos'.

Ante la sospecha de los agentes, por la incompatibilidad de la presencia de los dos vehículos con un solo conductor, lo manifestado por Erasmo al respecto y alguna otra contradicción entre ellos, de que el conductor era Erasmo y apreciar evidentes síntomas de haber consumido alcohol se le requirió para realizar las pruebas de alcoholemia negándose a realizarlas por no ser el conductor. Informado de que la negativa a someterse a las pruebas es constitutivo de delito y que si realiza la prueba a lo mejor el resultado podría ser constitutivo de infracción administrativa Erasmo se avino a realizarla. Practicada con el etilómetro de precisión Drager MK-III con nº de serie ARWF-0269, con certificado de validez del 27 de enero de 2016 al 27 de enero de 2017, dio un resultado positivo de 1,27 mgr de alcohol por litro de aire espirado. Seguidamente se informa al conductor que ha dado resultado positivo y que ese resultado es constitutivo de delito y que hay que esperar 10 minutos para realizar la segunda prueba, manifiesta que no va a soplar más.

Erasmo presentaba síntomas de haber consumido alcohol tales como halitosis alcohólica, rostro pálido, ojos brillantes, habla pastosa, repetición de frases e ideas y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo.

Erasmo ya había sido condenado en tres ocasiones por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La última por sentencia firme de 5 de noviembre de 2013 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela , en la que se le condenó a una pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 2 euros y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 20 meses y 2 días, pena que quedó cumplida el 24 de julio de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, don Erasmo , recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando tres motivos de apelación: a) aplicación indebida del artículo 383 CP porque la negativa al sometimiento a la segunda prueba de alcoholemia cuando se ha accedido a la primera no tiene encaje en el mencionado precepto legal; b) infracción por inaplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP y c) vulneración del principio acusatorio.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del primer de apelación, sostiene el apelante que la negativa al sometimiento a la segunda prueba de detección de alcohol en aire espirado no es constitutiva de delito.

En apoyo de su tesis, defiende que la legislación sólo prevé una medición con carácter obligatorio para el conductor y que la segunda tiene carácter potestativo para él e imperativa para el agente.

El argumento no puede ser acogido. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 210/2017, de 28 de marzo y la doctrina establecida en la misma se reitera en la más reciente de fecha 6 de abril de 2018. En la primera de dichas sentencias, después de analizar el contenido del artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, se señala que 'Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara: 1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un 'etilómetro oficialmente autorizado' (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada. 2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, 'el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente'. El imperativo utilizado -'someterá'- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias' .

Sobre la atipicidad de la conducta sigue diciendo la mencionada sentencia: '1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía del afectado. Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del Reglamento) que alude a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una 'garantía' en beneficio del derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestiona la validez y el resultado de la primera prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica.

Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado, sino también de una garantía institucional. Ésto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del 'alcohol en boca' o despejar las dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema ( STS 636/2002, de 15 de abril : las irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida prueba pericial preconstituida - STC 100/1985, de 3 de octubre - lo que reclama un cuidadoso protocolo).

Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.

No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías estructurales del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello, irrenunciables. La asistencia letrada o la disposición del art. 406 LECrim son algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la realidad de su confesión.

Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una condena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales. El delito del art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a una infracción que no exige certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y canónica en un caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración espaciada en el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino la absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP . Aunque el afectado haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena una tasa ligeramente superior a la consignada en el art. 379 CP .

2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP (pruebas) impondría la interpretación más estricta: sería necesaria la negativa a las dos pruebas. Desde un punto de vista gramatical, sin embargo, parece más natural entender que ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre que procederá cuando no sea posible aquellas, pruebas de detección de drogas...).

3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular. Pero la obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba -o, mejor segunda medición de una única prueba- es imperativa no solo para los agentes, sino también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del Reglamento General de Circulación .

4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada.

Lo apunta en su informe el Fiscal: la prueba reglamentada consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la legalidad reglamentaria.' Pues bien, la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos ha de conllevar el rechazo del motivo de apelación esgrimido por el recurrente confirmando el criterio de la sentencia apelada. La negativa del acusado a someterse a la segunda prueba de alcohol en aire es constitutiva del delito contemplado en el artículo 383 CP .



TERCERO.- En cuanto a la aplicación de la atenuante de embriaguez, el juzgador de instancia la rechaza al considerar que el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia absorbe al de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas entendiendo que la intoxicación etílica forma parte de la conducta punible y en consecuencia, no puede utilizarse para agravar ni atenuar la conducta.

El argumento no se comparte. La sentencia de instancia se apoya en diversas sentencias dictadas por este tribunal para defender la existencia del concurso de normas. Sin embargo, esas sentencias son antiguas y el mencionado criterio ha sido modificado por este tribunal, como no podía ser de otro modo, a raíz de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 y en la de 8 de junio de 2017 , en la que se analiza específicamente esta cuestión y se descarta la existencia del concurso de normas, señalando que la relación existente entre ambas infracciones es la propia del concurso real de delitos.

En base a ello, sí resulta aplicable la circunstancia atenuante de embriaguez, como mantiene el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 6 de abril de 2018 , al resultar probado que el acusado dio positivo en la prueba realizada (1,27 mgr de alcohol por litro de aire espirado) y presentaba síntomas evidentes de haber consumido alcohol.



CUARTO.- Finalmente, sostiene el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio al habérsele impuesto una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Con respecto a esta cuestión, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo que ha señalado que 'una de las primeras consecuencias de la aplicación del principio acusatorio es la de que el Tribunal u órgano enjuiciador no puede imponer pena superior a la solicitada por alguna de las acusaciones. Esta materia propició que se aprobase por esta Sala el Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2006, que decía literalmente: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

De igual modo, el Tribunal Constitucional también ha señalado que 'el reconocimiento que el art. 24 C.E . efectúa del derecho a la tutela judicial efectiva, y a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión, suponen, considerados conjuntamente, no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente' . En este sentido, establece la vinculación del órgano judicial al principio acusatorio, lo cual impide la imposición de una pena mayor o más grave que la correspondiente al delito efectivamente imputado en el proceso, si bien no impide, que el juzgador remedie errores de la acusación (si ésta ha omitido pedir penas forzosamente vinculadas al tipo en cuestión, o ha pedido penas inferiores a las realmente correspondientes) e imponga penas superiores a la solicitada por el Fiscal cuando ello no suponga alterar los hechos aducidos en el proceso y se lleve a cabo dentro de los márgenes de la pena correspondiente al tipo penal que resulte de la calificación jurídica de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso ( STC 17/88, de 16 de febrero ).

En el supuesto de autos, a la hora de dar respuesta a la vulneración denunciada, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1º- En la sentencia apelada se condena a don Erasmo como autor de un delito contra la seguridad vial por la negativa a someterse a la prueba de detección de alcohol, a la pena de 10 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de 3 años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y absolvió al acusado del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

2º- En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 CP y de un delito por negativa a realizar la prueba de alcoholemia previsto en el art. 383 CP y en la conclusión quinta de su escrito solicitó imponer 'la pena de prisión de 8 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, por la negativa a realizar la prueba de alcoholemia'.

3º- En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

En base a dichas circunstancias, ha de darse la razón a la parte apelante porque, efectivamente, se ha vulnerado el principio acusatorio, al haber sido condenado el mismo a una pena superior a la solicitada por la acusación pública, lo cual ha de conllevar la corrección del fallo de la sentencia y la condena del acusado a una pena de prisión de ocho meses y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años, teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de embriaguez, que el acusado ya ha sido condenado en tres ocasiones anteriores por delitos contra la seguridad vial y que las penas impuestas se adecúan a las penas solicitadas por la acusación pública.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elisa García Fernández en nombre y representación de don Erasmo frente a la sentencia de 8 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento abreviado de ese Juzgado número 144/17, se revoca parcialmente la misma en el único sentido de rebajar la condena de don Erasmo a la pena de prisión de ocho meses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR . que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y que deberá respetar los hechos probados.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.