Sentencia Penal Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 182/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00092/2019
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0002991
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000182 /2019
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Gines , Héctor
Procurador/a: D/Dª ANGEL SOTO PEREZ, INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado/a: D/Dª VANESA ARCA NOGUEIRA, BEATRIZ CRISTINA REY PEREIRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 92/2019
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 182-2019, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Soto
Pérez, en representación de D. Gines asistido de la Letrada Sra. Arca Nogueira; así como el interpuesto por
D. Héctor representado por la Procuradora Sra. Fernández Ramos y asistido de la Letrada Sra. Rey Pereira,
ambos contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre robo con violencia del Juzgado de lo Penal núm.

1 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelantes los mencionados, acusados, y como apelado el
MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 23 de noviembre de 2018 , cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Se condena a Gines como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de los artículos 21.1 , 20.2 y 68 del Código Penal . Se imponen las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Gines al pago de la mitad de las costas. Se condena a Héctor como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de los artículos 21.1 , 20.2 y 68 del Código Penal . Se imponen las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Héctor al pago de la mitad de las costas'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: Sobre las 23:50 horas del día 2 de junio de 2017, Silvio y Héctor estaban sentados en un banco del parque infantil, en la calle Concejo, de la localidad de Ourense. Gines se acercó a pedirles un cigarro. Como no fuman, no tenían y no le dieron. Instantes después, Gines volvió acompañado de Héctor . Gines les dijo 'antes os vine a hablar de buenas, ahora os voy a hablar de malas, dadme todo lo que tengáis, chaqueta, cartera, todo'. Gines y Héctor pusieron delante, como para que no pudieran irse. Silvio y Alvaro se asustaron pero consiguieron escapar corriendo. Luego, Silvio se echó las manos al bolsillo, dándose cuenta que no tenía el teléfono, y que lo había dejado olvidado en el banco. Cuando regresaron, el teléfono no estaba en el banco. Llamaron a la policía nacional. Acudieron los agentes con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 . Alvaro indica a los agentes que en su teléfono móvil tiene una aplicación denominada 'buscar mi IPHONE' y que por ella puede saber dónde está el móvil de Silvio . La aplicación ubica el teléfono de Silvio en la calle Mercado.

Cuando llegan allí los agentes, encuentran a Gines y Héctor .

Gines llevaba en el bolsillo un teléfono que Silvio reconoce como suyo. Antes de que ocurrieran los hechos, Gines y Héctor habían bebido bastantes cervezas'.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado de los escritos de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado- Ponente para resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no resulten modificados por la siguiente fundamentación:
PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 23 de noviembre de 2018 en la cual se condena a D. Gines como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, indicando en la sentencia 'De la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto del plenario, resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permite desvirtuar la presunción de inocencia del encausado en relación a los hechos enjuiciados. Los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, de los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal . Gines y Héctor se acercaron a Silvio y Alvaro con una actitud amenazante, exigiéndoles Gines que les dieran todo lo que tenían, respaldando su actuación Héctor , estando de pie a su lado, sin decir nada. Silvio y Alvaro , muy jóvenes y de una complexión menos fuerte que Gines y Héctor , escaparon corriendo. El ilícito no llegó a consumarse porque no les entregaron nada, al haber quedado acreditado que Silvio olvidó el móvil en el banco al escapar.' ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 12 de diciembre de 2018 por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia referenciada al entender 'se dan por tanto los requisitos del delito de hurto.

Apoderarse de cosas ajenas, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, y siempre sin violencia o intimidación. Asimismo el valor de lo sustraído no excede de 400 euros, por lo que la pena no es de prisión sino de multa'. Añade 'finalmente se ha de aplicar la atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , ya que como se ha demostrado a lo largo de todo el plenario, incluida la manifestación de los denunciantes, mi mandante estaba bajo los efectos del alcohol'.

Se interpone recurso de apelación en fecha 13 de diciembre de 2018 por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia referenciada alegando 'error en la valoración de la prueba', e indicando 'impugnamos el relato factico que figura en la sentencia recurrida, toda vez que el mismo no recoge los elementos que integran el delito de robo con intimidación objeto de la acusación, ni tampoco concreta la intervención en los hechos que se le atribuye a mi representada para que pueda considerarse coautor del tipo penal', y sigue diciendo 'entiende esta parte que la frase 'se pusieron delante , como para que no pudieran irse, no define una conducta intimidatoria dolosa, sino que se trata de una expresión bastante ambigua y que no aclara la intención con la que iban los acusados'.

Alega un segundo motivo de impugnación 'indebida aplicación de los arts. 237 , 242.1 , 68,16 y 62 del C.P .' y así dice 'entiende esta defensa que no cabe calificar los hechos como un delito de robo con intimidación, toda vez que el sujeto pasivo del delito Silvio no entrega el teléfono, ni tampoco le es arrebatado por la fuerza, se lo deja olvidado, habiéndolo encontrado en un momento posterior el acusado Gines '.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Violencia o intimidación como elementos del tipo penal.

i. Alegan los dos recursos que no concurren en la conducta de los acusados los elementos típicos del delito de robo con violencia o intimidación que se les imputa, al considerar que en ningún momento se ha ejercido intimidación. Así lo expresa el recurso del Sr. Gines y lo precisa el del Sr. Héctor , al indicar que la expresión contenida en el relato de hechos 'se pusieron delante, como para que no pudieran irse' es ambigua y no expresa por si un hecho intimidante.

Entienden ambos recursos que nos encontramos ante un delito de hurto, pues no fueron requeridos los denunciantes para la entrega del teléfono, sino que este fue olvidado, y por último, señalan, que además en ese caso, nos encontraríamos ante un delito leve de hurto, dado el valor del teléfono, inferior a 400 euros.

ii. Como vemos comprenden los recursos una cuestión fáctica, valorativa, al cuestionar la valoración probatoria en orden a la concurrencia de la existencia de violencia o intimidación, y una cuestión sustantiva al cuestionar la calificación jurídica de los hechos.

Comenzamos nuestro análisis de los recursos, examinando los planteamientos facticos que contienen.

El relato declarado probado recoge que los acusados se dirigieron al lugar donde se encontraban los denunciantes, un banco del parque, manifestándoles el acusado Gines 'antes os vine a hablar por las buenas, ahora voy a hablar de malas, dadme todo lo que tengáis, chaqueta, cartera, todo'. Y continúa indicando ' Gines y Héctor se pusieron delante como para que no pudieran irse'.

La acreditación probatoria de esta narración fáctica, no cuestionada por los escritos de impugnación, se encuentra en la declaración de los denunciantes, calificada por la sentencia recurrida como persistente, carente de incredibilidad subjetiva y reafirmada por elementos periféricos como son la propia declaración de Gines y Héctor quienes reconocen que acudieron en una segunda ocasión al banco donde se encontraban sentados los denunciantes, no pudiendo precisar Gines el motivo, e indicando Héctor que fue a defender a Gines . A ello añadimos otro hecho sustancial, los denunciantes abandonan el lugar corriendo, motivo por el que Silvio olvidó el móvil. La utilización de una aplicación de búsqueda del móvil determinó que el mismo se encontraba en poder de Gines .

iii. Requiere el tipo penal que el acto se realice con violencia o intimidación, elementos cuya concurrencia es cuestionada por los recurrentes. La descripción de la conducta desarrollada por los acusados debe ser calificada como intimidatoria, tanto por las expresiones manifestadas 'ahora venimos por las malas' como por la actitud corporal desarrollada, 'se pusieron delante, como para que no pudieran escapar'.

Consiguiendo, además, la finalidad perseguida, amedentrar a las víctimas, quienes se escaparon del lugar corriendo.

La intimidación, como recoge la STS de 20 de junio de 2000 , es 'una coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce mediante la amenaza injusta e ilícita de un mal grave e inminente, de suerte que la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo más o menos justificado. En este sentido viene declarando la jurisprudencia de esta Sala que la intimidación no puede limitarse al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficiente las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando, por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados expresa o implícitamente, etc.) haya que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS de 24 de enero de 1989 [ RJ 1989 , 81] , 9 de octubre y 21 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 7922 y 9736] , entre otras). En todo caso, y como la intimidación ofrece, por su propia naturaleza, una fuerte carga de subjetividad, habrá de atenderse a cada caso concreto y evaluar las condiciones y situación de la persona intimidada, acudiendo también a todas las circunstancias que configuran el escenario de los hechos y que deben quedar reflejadas en los hechos probados, todo ello con el fin de evitar una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes'.

En el caso a examen, la intimidación se evidencia en las palabras manifestadas por Gines , de claro tenor amenazante, requiriendo la los denunciados a entregar sus efectos personales. Ello se une a la presencia de Héctor junto a Gines , aproximándose al lugar donde se encontraban los denunciantes, colocándose delante de los mismos, existiendo además una notable desproporción entre la edad de ambos, siendo los denunciantes de edad muy inferior, realizándose el hecho en un espacio público donde no era fácil que fuesen auxiliados, lo que les provoco una situación de temor, suficiente en su entidad para forzarlos a abandonar el lugar corriendo, aún a costa, de dejar olvidados sus efectos personales.

iv. Son reiteradas la sentencias del Tribunal Supremo que considera coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho, pudiéndose citar las de 10.2.92 ( RJ 1992, 1112) , 5.10.93 ( RJ 1993, 7282) , 2.7.94 ( RJ 1994, 6416) , 28.11.97 ( RJ 1997, 9059) , 27.198 ( RJ 1998, 96) , y por su claridad la 903/98 de 2.7 ( RJ 1998, 6230) , cuyo Fundamento Jurídico primero reproducimos literalmente: 'El art. 28 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 ( RJ 1988 , 6583) , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 ) , Y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423) , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, -coautoria adhesiva o incisiva-, y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido'.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. TS 21/12/92 ( RJ 1992, 10452 ) Y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

El acusado Héctor , identificado por los denunciantes como la persona que acompañaba a Gines , presenta el carácter de coautor, concurre simultáneamente al lugar del hecho con Gines , y muestra una conducta concordante a la voluntad por este manifestada. En el acto de Plenario Héctor mantiene que acudió en defensa de Gines , lo cual no se corresponde con la realidad, pues ni el propio Gines reconoce este hecho.



TERCERO - Calificación jurídica de los hechos.

i. Los recursos impugnatorios de los dos acusados mantienen que los hechos deben ser calificados como un delito de hurto, ante la ausencia de violencia e intimidación y la consideración del valor del objeto hurtado. La sentencia de instancia lo califica como un robo con violencia o intimidación en grado de tentativa.

Se deduce del contenido de la sentencia que la juzgadora valora el hecho de requerir la entrega de los efectos personales como un acto violento, constitutivo de un delito de robo con violencia o intimidación, pero que no lo tiene por consumado, sin que conste en la sentencia valoración alguna respecto de la acción de toma del teléfono por el acusado Gines .

No comparte esta Sala el criterio sostenido en la sentencia apelada ni tampoco el mantenido por las defensas. Acreditado, como se ha razonado en el fundamento anterior, la presencia de intimidación, el delito se encuentra consumado, pues la obtención del teléfono por los acusados se produce como una consecuencia directa de la conducta amenazante. No es necesario la entrega material de un objeto para consumar el delito de robo, basta con que el autor tome el objeto, el cual se encuentra en situación de desposesión como consecuencia de la previa actuación intimidatoria del mismo.

Por lo tanto, respetando los límites del recurso al objeto de evitar una reformatio in pejus, se desestiman los recursos planteados, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación num. 182-2019 interpuestos por D. Gines y D. Héctor , contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 23 de noviembre de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 479-2017, la cual confirmamos en su integridad, Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.