Sentencia Penal Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 164/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: APRA núm 164/2020

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL núm 19 de Barcelona (JR 462/2019)

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. IGNACIO DE RAMON FORS

Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ

D. DIEGO BARIO GIMÉNEZ

En Barcelona, a uno de febrero de dos mil veintiuno

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 164/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, en el Procedimiento de Juicio Rápido o nº 462/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE HURTO, EN GRADO DE TENTATIVA; siendo parte apelante el acusado, Aureliano,nacional de Marruecos, con antecedentes penales no computables y,apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de octubre de 2020 se dictó sentencia, con los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Aurelianomayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, y súbdito marroquí, puesto de común acuerdo con un individuo no identificado y con intención de enriquecimiento, el día 23 de octubre de 2019, sobre las 16:20 horas se acercaron en la Plaza de Catalunya de esta ciudad a Dº. Braulio el cual se encontraba sentado en un banco, habiendo dejado a su lado un teléfono móvil y una batería externa, que han sido tasados en la cantidad de 510 euros, y mientras el hoy acusado distraía la atención del mismo, el individuo no identificado se apoderó del teléfono móvil y de la batería, sin que lograsen su propósito al ser en ese instante sorprendidos por la Policía que logró recuperar los objetos sustraídos y detener al acusado pero no pudo evitar la fuga del individuo no identificado'.

SEGUNDO.-En la dicha Sentencia el FALLO textualmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Dº. Aureliano, con nº de protección de España NUM000, con nº de NIP NUM001, y USAs Javier, como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 5 meses de prisión y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, Aurelianopresentó recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y una vez tramitado se elevaron las actuaciones ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia, habiéndose designado ponente a la Magistrada Dª María del Mar Méndez González, que expresa la decisión adoptada por unanimidad.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, en el sentido expuesto

Fundamentos

PREVIO.-En primer lugar cabe aclarar que no se ha tramitado con carácter previo la práctica de prueba propuesta en segunda instancia por la parte apelante, alegando desconocer el motivo por el cual el acusado no compareció al acto del juicio oral y solicitando que se celebrara vista pública para ser oído por este Tribunal, por cuanto no concurre ninguno de los supuestos previstos en el art 790.3 de la LECRIM que establece que podrán pedirse en segunda instancia la práctica de las pruebas:

a)que no pudieron proponerse en primera instancia,

b)de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva,

c) y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables al que solicita su práctica.

El tenor no permite que se incardine la falta de declaración en el acto del Juicio del acusado debidamente citado en el precepto y, de constatarse la imposibilidad de asistencia por el motivo alegado, cabría declarar la nulidad del Juicio pero no la práctica en segunda instancia de la prueba propuesta.

A mayor abundamiento, consta en autos la ficha penitenciaria del Sr Aureliano,en la que consta que el mismo solamente permaneció en el Centro Penitenciari de Joves entre los días 14 de diciembre de 2020 y 18 de enero de 2021. Por consiguiente, la circunstancia alegada en el sentido de que el acusado pudiera hallarse en un Centro Penitenciario el día en que tuvo lugar el acto del Juicio, el día 7 de octubre de 2020, se descarta y se ratifica la incomparecencia injustificada del Sr Aureliano al acto del Juicio Oral.

PRIMERO.-El apelante aduce como primer motivo del recurso: Nulidad de la sentencia. Vulneración de la tutela judicial del justiciable, artículo 24 de la constitución española . Ausencia en la sentencia de la motivación suficiente y necesaria sobre la totalidad de los elementos esenciales y necesarios a la hora de enjuiciar los hechos objeto de acusación. Revocación subsidiaria y absolución del acusado.

Todo ello por considerar el apelante que la declaración de hechos probados se intenta fundar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que da por reproducida la declaración del policía que interviene en el juicio como testigo. Y, por otro lado, la sentencia no determina que actos ejecutivos o cual fue el dominio funcional del acusado sobre los hechos enjuiciados. Y ello, junto al hecho de que de lo que se da por reproducido no se desprende necesariamente el pleno conocimiento del acusado sobre lo que el tercero estaba haciendo comporta que exista una orfandad argumentativa de la sentencia al fundar la condena por poderse conocer cual es la prueba de cargo suficiente puede motivar la misma. Alega además el apelante que no se recogen en la sentencia elementos relevantes declarados por la víctima en el acto del juicio ya que declaró que el acusado no le sustrajo, que no hizo ningún gesto en ese sentido y que cuando el acusado se ausentó no corría, caminaba normalmente Y que la policía le trajo el teléfono de otro lugar. Se añade además en el escrito de recurso que la sentencia se refiere a los actos anteriores y coetáneos y se olvida de los actos posteriores, llegando a la conclusión de la autoría y condena sin explicitar a partir de qué actos realiza tal inferencia. Por todo ello en el escrito de recurso se estima que se ha causado indefensión al acusado.

También cuestiona el apelante la pena impuesta al tener en cuenta eljuzgador a quola existencia de un antecedente policial y la conducta alevosa del acusado, considerando que respecto de la primera circunstancia se conculca el principio de legalidad penal y respecto de la conducta alevosa del acusado, no constando en la sentencia la concurrencia de la circunstancia de modificación de la responsabilidad Criminal del artículo 22 no cabe apreciar la alevosía.

Subsidiariamente se invoca como motivo de recurso ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA practicada y se solicita la revocación de la sentencia sobre la base de que no se ha practicado en el acto del juicio prueba de cargo suficiente sobre la tasación de los objetos sustraidos e INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO LEGALIDAD PENAL por conculcación del artículo 72 del Código penal y del bloque normativo al que se remite dicho precepto legal.

Y finalmente, desconociéndose el motivo por el cual el acusado no compareció al acto del juicio oral y pudiendo hallarse el mismo en Centro penitenciario en el momento de juicio se solicita la práctica de dicha prueba ante el Tribunal con celebración de vista pública.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación considerando que el juzgador a quo realiza una valoración razonable y lógica y basa su convicción en la declaración persistente e imparcial del agente con TIP NUM002.

Considera además el Ministerio Público que no existe vulneración a la individualización de la pena en el sentido alegado por el recurrente ya que el juzgador explica los motivos por los que ha impuesto una pena ligeramente superior a la mínima atendiendo a los antecedentes del acusado que si bien no computan a efectos de apreciar la agravante de reincidencia, sí que han de ser tenidos en cuenta a la hora de graduar la pena, así como a la mayor gravedad del hecho al llevarse a cabo por detrás el acometimiento a la víctima, de forma que no pudo defenderse del hecho delictivo Aureliano

SEGUNDO.-Pues bien, delimitado en tales términos el objeto devolutivo que encierra la apelación, se anticipa que el recurso debe ser desestimado, en relación a los tres motivos aducidos.

TERCERO.-Por lo que respecta a la NULIDAD que se nos propone merece paladino rechazo pues no ha de ignorar el apelante que toda nulidad de actuaciones requiere, al amparo del art. 238.3 de la L.O.P.J. no solo la existencia de una transgresión de normas esenciales del procedimiento, sino también que se haya generado efectiva indefensión a la parte proponente de la nulidad. Asi, dispone el artículo 238.LOPJ :

'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

La STS de fecha 17 de febrero de 2011, nos recuerda que: 'En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ;así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 )..'.

En suma, por todo lo expuesto, se ha de tener en cuenta que, de un lado, la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 C.E, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta condenatoria a efectos constitucionales.

En el caso que se nos somete a examen, respecto a la imposibilidad alegada por el apelante de haber podido conocer la prueba de cargo que fundamentó la decisión de condena, no puede ser tomada en consideración y debe ser desestimada en esta Alzada. En efecto, el Magistrado de lo penal argumenta rigurosa y adecuadamente la prueba de cargo basada en las manifestaciones de la víima y, sobretodo, del Agente de la GU de Barcelona con TIP NUM002 en el Plenario, constituyendo tales testificales prueba de cargo directa. Las manifestaciones del agente aparecen corroboradas por la víctima el Sr Braulio, que corrobora el éxito de la artimaña que el Juzgador a quo califica de alevosía, y que sin llegar tener carácter de auténtica agravante si que constituye una circunstancia a tener en cuenta en la individualización de la pena, en el sentido de que fue llevada a cabo para debilitar la posibilidad de defenderse de la víctima y asegurar el éxito de la ilícita maniobra conjunta, abortada por la actuación policial. Así las cosas, la indefensión alegada no puede prosperar, la víctima y, muy especialmente el agente fueron claros en sus manifestaciones y así se puede constatar en el visionado del acto del juicio a través del sistema ARCONTE al que expresamente remite el Magistrado e la instancia, de manera que no se aprecia la indefensión de la parte en el caso que nos ocupa. En efecto, de la testifical, en concordancia con el atestado se evidencia que la sustracción se produjo aprovechando, siguiendo el plan conjunto del acusado y otro sujeto, la distracción de la víctima y la sustracción llevada a cabo por detrás, mientras el acusado le hablaba, todo lo cual aparece valorado en la sentencia recurrida, por lo que la invocación de nulidad que ahora se hace en sede del recurso de apelación es tan extemporánea como inadmisible. El Juzgador a quo valora la prueba testifical y la subsume en el tipo penal de hurto del art 234, argumentando además el grado de tentativa en el mismo ya que el acusado fue inmediatamente detenido y, aunque su acompañante no, los agentes pudieron recuperar los objetos que aquél lanzó al suelo en la huida. Así las cosas, no cabe apreciar la vulneración del derecho fa la tutela Judicial efectiva invocado ni, en consecuencia, la nulidad alegada, siendo que, además, la prueba de cargo practicada no fue desvirtuada por prueba de descargo alguna en el Plenario puesto que ni siquiera se conoció la versión del acusado que, sin justificación, decidió no comparecer a dicho acto. Y dicha falta de justificación ya se ha puesto de manifiesto en el FJ previo de esta resolución, respecto de la extemporánea solicitud de la declaración delSr Aurelianoen esta alzada, al no concurrir ninguno de los supuestos del art 790.3 LECrim a los que se ha hecho ya referencia.

Así, estando debidamente motivada y no adoleciendo la sentencia de vicio alguno de nulidad ni constatarse indefensión alguna, dado que la inactividad del acusado es la única carencia que se aprecia en el acto del Juicio, y le es imputable solamente a él, de forma que se practicó prueba de cargo suficiente para invertir la presunción de inocencia que obviamente permite al recurrente conocer la fundamentación de la condena y que conlleva la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo,por lo que el primer motivo de recurso no es estimado.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo de Apelación que es el error en la valoración de la prueba, aduciéndose en síntesis la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración del agente policial deponente en el acto del Plenario, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización de las imágenes recogidas por el sistema ARCONTE del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivoy excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)'

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de desestimarse también este motivo de recurso, por los argumentos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico y puesto que, examinada la prueba practicada en el plenario, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Magistrado de lo Penal, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo del Ilmo. Juzgador a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

Las versiones de la víctima y del agente de la GU actuante se ven corroboradas por la documental obrante en autos, y en concreto por la tasación pericial de los efectos en 510 euros y por la denuncia que se halla en el atestado presentada por el perjudicado que reconoce y reseña los objetos, afirmándose por éste en el acto del Juicio que había recuperado todas sus pertenencias a los agentes actuantes, uno de ellos el deponente. Frente a tales evidencias, con detalle del rol desarrollado por el acusado, el desarrollado por su acompañante que no pudo ser identificado y desconociéndose la versión de ambos, no cabe más que concluir que tales declaraciones se erigen en suficiente prueba de cargo en contra del ahora apelante, siendo de recordar en este punto el indudable carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial ( S.S. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio,por todas las demás);contando este Tribunal para formar su convicción condenatoria como prueba directa de cargo la declaración de dicho funcionario policial. No puede considerarse a diferencia de lo que aprecia la defensa que haya error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo. Que no se haya podido identificar al coautor de los hechos no implica que la del testigo presencial no presente suficiente eficacia enervatoria del principio de presunción de inocencia. Y solo resta recordar, entre otras muchas, la STS (Sala 2ª) de 13 de octubre de 2015, rec. nº 10164/2015 ,respecto a la doctrina del denominado'pactum scaeleris', que el Juzgador a quo, por conocida, da por reproducida y que aplica al supuesto. En la resolución del Alto Tribunal se señala que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta o recíproca de la acción.

Esta Sala ha valorado la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho.Toda participación en la comisión del hecho delictivo-para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento - el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que, habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho, participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos.Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.(...)En el caso enjuiciado, el dominio funcional del hecho lo está en la ideación conjunta del acto criminal, la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de manera combinada y de común acuerdo, con su presencia en el mismo, repartiéndoselos roles, sentándose el apelante al lado de la víctima en el banco en que se encontraba y hablándole para distraerla mientras su acompañante , por detrás, para asegurarse la acción y e imposibilitar una hipotética reacción de fensiva de la víctima, le sustrajo los objetos que lanzó en la huida, al ser perseguido por los agentes actuantes.

Asi las cosas, concurren en este supuesto los elementos subjetivos y objetivos de doctrina expresada por el Juzgador de instancia, por la prueba directa a la que ya se ha aludido, practicada en el Plenario y debidamente valorada, conforme al 741. LECRIm en la sentencia, de manera que opera la doctrina del 'pactum scaleris' y del 'dominio funcional del hecho' que, por la simple presencia convierte al apelante sr Aureliano en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal. Y satisface también la teoría del dominio funcional del hecho (sin desistir de la acción en momento alguno) el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor ( art. 11, b del Código penal), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales.

Sobre esta base, no habiéndose practicado prueba de descargo alguna, al no haber comparecido el Sr Aureliano al acto del Juicio Oral pese a hallarse debidamente citado al efecto, de forma que no se pudo conocer su versión de los hechos ni se desvirtuaron las manifestaciones de la víctima que declaró en autos ni tampoco del agente de la GU, en tanto que testigo presencial de los hechos, el motivo de recurso carece de suficiente fuerza suasoria, dado que la sentencia construye la decisión condenatoria con prueba de cargo-de prueba personal-testifical,en la que cobra especial significación el principio de inmediación del que goza el Juez ' a quo' y del que carece este Tribunal de Segunda Instancia, siendo que el testigo que depuso, el Agente de la GU con TIP NUM002, lo fue directo, por presencial, de la secuencia de los hechos, sin que quepa apreciar en su sólido y firme relato, ni contradicción, ni incoherencia, ni por supuesto visos de parcialidad, puesto que no se atisba la presencia de interés espurio ni dato que empañe la verosimilitud y credibilidad de su relato. En el mismo sentido se valoran las manifestaciones de la víctima que acredita la sustracción del móvil y de la batería. Y cabe insistir, además, en que no se pudo conocer la versión del denunciado, al no haber comparecido sin justificación, de forma que no desvirtuó las manifestaciones del agente en relación a los hechos y al teléfono y la batería sustraidos, no justificando en momento alguna las dudas que su Letrado, sin base alguna alega respecto de su actuación conjunta con otro individuo que logró fugarse del lugar de los hechos.

Así las cosas, y con el acervo probatorio allegado al juicio, la condena del apelante, resulta plenamente ajustada a derecho. La presunción de inocencia que amparaba al mismo ha sido enervada y la tasación del móvil y de la batería no ha sido impugnada en el escrito defensa ni tampoco ha sido desvirtuada por otra ni por las alegaciones interesadas de la defensa

El pronunciamiento de condena, calificándose los hechos como un delito menos grave de hurto, atendido el valor del objeto sustraído (510€) es acorde con la resultancia probatoria y fue analizada conforme a las pautas metódicas del art. 741 de la L.E.Criminal.

CUARTO.-Y por lo que respecta a la pena impuesta, el Magistrado argumenta adecuadamente en la sentencia que en este caso el hecho se llevó a cabo en grado de tentativa, valorando junto al grado de ejecución otras circunstancias en las que fundamenta la imposición de la pena tras la rebaja en un grado la legalmente prevista, suscribiendo este Tribunal la valoración de ambas circunstancias, apreciándose que la actuación conjunta y por detrás de uno de los intervinientes, amparado en la distracción provocada por el apelante, tendente al aseguramiento de la actuación que solamente fracasó por la intervención de los agentes, neutralizando la posibilidad de defensa de la víctima y el antecedente policial del acusado, si bien el mismo, obviamente, no colma la agravante, son elementos apreciables en la graduación de la pena y que junto al hecho de que el sujeto no identificado lograra la posesión del botín, pese a que luego lo abandonara para facilitarse la huida merecen la imposición la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN impuesta. Dicha pena debe mantenerse íntegramente por este Tribunal, desestimando así el último motivo y, con él, el recurso en su integridad.

Por todo lo expuestoprocede DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Aurelianocontra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2020, por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona, confirmándola en sus estrictos términos.

QUINTO.-En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por por Aurelianocontra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2020, por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona, confirmándola en sus estrictos términos y declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley (ex art 847.1, en relación con el art 849.1º, ambos de la LECrim) si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

Así por esta sentencia,de la que se unirá certificación al rollo, lo acordamos y firmamos.