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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1030/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: GARCIA, JULIAN MARCOS
Nº de sentencia: 92/2021
Núm. Cendoj: 20069370012021100083
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1251
Núm. Roj: SAP SS 1251:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-14/021589
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4101/2014
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a doce de julio de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 261/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza , en el que figura como apelante
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2021 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Antecedentes
' CONDENO a Alberto como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238. 2 y 240 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Hechos
Fundamentos
En dicho recurso la defensa dice vulnerado el principio de presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo'.
Dice, la recurrente, que no se ha tenido en cuenta la declaración del investigado.
Dice que 'quizás entró posterior al robo que otros efectuaron'.
Alega que 'no sabemos si existe ruptura de la cadena de custodia' y que 'no entiende el motivo de la recogida de la colilla en dependencias policiales'
Dice que debe tenerse en cuenta como atenuante que es consumidor habitual.
Discute que no se haya tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas: se tarda cinco meses en dictar el auto de PAB, se le localiza en noviembre de 2018 y se señala la vista para un año después.
Deben analizarse, por separado, los argumentos esgrimidos poniendo de manifiesto, previamente, que, aunque no se mencionen, más allá de la valoración de la prueba practicada y la vulneración del principio de presunción de inocencia o el 'in dubio pro reo' se está defendiendo, matizadamente, una vulneración de otros derechos constitucionales en la obtención de la prueba que, en definitiva, orienta la condena. Vulneración en la que, por supuesto, entraremos pues aunque no se especifique de forma expresa los motivos argüidos la señalan directamente como determinante de la condena del acusado.
Conforme señala el auto del T.S. de 8 de octubre de 2.020 :'
En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.
El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .
y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que '
En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio ' in dubio pro reo ' citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica. El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente.
Invocando la vulneración del principio de presunción de inocencia defiende, la recurrente, que no se ha tenido en cuenta la declaración del investigado y que de la prueba practicada nada obsta para que el condenado hubiera entrado en el local después de que otros perpetraran el robo.
A este respecto debe rechazarse, en primer lugar, que la Juzgadora de instancia no haya tenido en cuenta la declaración del investigado.
Lo hizo cuando afirma que '
Por tanto, efectivamente, la Juzgadora de Instancia valoró la declaración del investigado. Y decidió, dentro de un margen más que razonable, que esas aseveraciones habían quedado desvirtuadas por la documental obrante y la prueba practicada en el plenario.
Recordemos que en el acto de la vista el condenado aseveró que 'no cree que rompiera nada', que 'Iba de metadona y alcohol hasta arriba' alegando, en cuanto a las muestras de sangre recogidas que le tirarìan contra la luna o algo así. Y que 'me pegaron una paliza los moros. No soy consciente de los hechos'.
Destacar que nada se ha acreditado sobre esa supuesta agresión perpetrada por, según el condenado, 'unos moros' (sic) y en el Juzgado de Instrucción el entonces investigado se negó a declarar cerrando, en definitiva, la puerta a la investigación de esos hechos que ahora, en la vista, se alegan. Tampoco se ha aportado ni consta parte médico alguno o denuncia sobre esa supuesta agresión que pudo dar lugar a que la sangre del investigado apareciera tras el mostrador de la panadería siendo que, a la vista de las fotografías obrantes al folio 13 de las actuaciones resulta muy complicado que el investigado fuera arrojado, como él dice, contra la luna y su sangre cayera al otro lado del mostrador, allí donde se encontró.
Defiende la Letrada recurrente que el condenado pudo acceder al interior del establecimiento después de que otras personas perpetraran el robo.
Siendo plausible esta hipótesis lo que resulta evidente es que el condenado, por una razón u otra (ya hemos dicho que con respecto a esa presunta agresión por parte de unos moros (sic) nada se ha acreditado) sangraba.
Y lo hacía en el interior del mostrador lugar que se encontraba revuelto, tal como aparece al folio 14 de las actuaciones.
Y es que no se puede olvidar que la prueba en virtud de la cual se alcanza la convicción del juzgador sobre la autoría de los hechos es indiciaria y se apoya, fundamentalmente, en las gotas de sangre que aparecieron en el interior del mostrador y los identificadores que se pudieron extraer de las mismas cotejados con las bases de datos operativas al efecto.
Dada respuesta a las dos primeras alegaciones de la defensa pues, como hemos visto, las explicaciones que da el condenado carecen de cualquier soporte indiciario y su declaración, se justifica, es contradicha por los demás elementos probatorios obrantes en autos hemos de entrar en el análisis de las alegaciones relativas a las cadena de custodia y a la colilla que sirve para que en la base de datos correspondientes obren los datos del ahora condenado elementos, ambos, del correspondiente juicio indiciario.
Con respecto a la cadena de custodia, tal como dice nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 25 de julio de 2018, recurso núm. 1171/2017, 13 de junio de 2018, recurso núm. 10055/2018 y 8 de mayo de 2018, recurso núm. 10311/2017, entre otras, como cadena de custodia se entiende el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba, de modo que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo, siendo la regularidad de la cadena de custodia un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido.
Por ello, la ruptura de esa cadena de custodia repercute sobre la fiabilidad y la autenticidad de las pruebas y puede tener clara influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar algún equívoco sobre datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad, debiendo atenderse a la entidad de la infracción cometida en relación con la cadena de custodia, y una infracción menor de la misma solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad, y por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.
Y conviene señalar, como hace el Auto del Tribunal Supremo nº 438/2021 de 27 de mayo de 2021, que '
Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.'
En el caso de autos alegada esa posible vulneración de la cadena de custodia (tampoco sabemos en qué sentido se ha quebrantado la misma pues nada se precisa) lo cierto es que ha comparecido en juicio el Agente de la Ertzaintza nº NUM001 quien manifiesta que recibieron las muestras el 5 de noviembre. Que lo guarda el jefe de sección hasta que por prioridades se entrega al técnico. Y que las muestras se guardan bajo llave en el almacén de muestras.
Se debe tener en cuenta que al folio 9 y 10 de las actuaciones se deja constancia tanto de la recogida de las muestras cuya custodia se dice quebrada (en fecha de 22 de octubre de 2014) como de la remisión a la unidad de policía científica.
En el folio 28 se deja constancia de la recepción de las muestras en la sección de coordinación científica de la P.C. y el informe se fecha el 6 de mayo de 2015.
Las explicaciones que ofrece el técnico a la Letrada de la defensa parecen plausibles. Las muestras son guardadas hasta el momento en que son analizadas siendo que tampoco resulta excesivo el hecho de que los análisis se realizaran en el plazo de seis meses desde que las muestras son entregadas. De hecho, a preguntas de la Letrada recurrente, el agente-testigo manifiesta que, incluso, se puede tardar años en realizar esos cotejos.
Así las cosas, el elemento verdaderamente controvertido en la elaboración probatoria 'indiciaria' sería la colilla de la que se recoge ADN del ahora condenado y la forma en que la misma fue recogida.
Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 17/2007 de 13 de marzo de 2007 '
La Sentencia del TS. de 14 de febrero de 2006 , recoge el criterio de ese Pleno no jurisprudencial indicando como '
En el caso de autos consta (F196 de las actuaciones) que con fecha de 8 de mayo de 2013 se recibió en la Sección de coordinación científica de la PC una COLILLA DE CIGARRILLO DESECHADA POR EL DETENIDO EN DEPENDENCIAS POLICIALES.
El detenido, preguntado al respecto, manifiesta que no prestó consentimiento para que se recogiera esa colilla. Pero no afirma, de ninguna manera, que le hubieran obligado a consumir ese cigarrillo o que había mediado algún tipo de coerción o engaño a la hora de obtener la muestras indubitada.
La Agente de la Ertzaintza nº NUM002 dice no recordar de dónde cogieron la colilla. De hecho ignora si se recoge con consentimiento o no del ahora condenado. Pero lo que sí ratifica es haber obtenido un perfil genético de varón en dicha colilla.
El Agente de la Ertzaintza nº NUM003, con referencia al atestado obrante a los folios 146 y siguientes, manifiesta que en dicho atestado se identificó al investigado (DON Alberto) por unas grabaciones de video. Que el propietario del bar indicó que era el vecino. Que dejó instrucciones para que se recogiera una colilla que deshechara el acusado. Con el fin de que se tomaran muestras. Que el procedimiento que se hacía era solicitarle muestra voluntaria. Si no accedía se le recogía una muestra atribuida. No participó en la recogida de la muestra.
En definitiva, tal como concluye la Juzgadora de Instancia, no ha quedado acreditada arbitrariedad alguna en la recogida de la muestra indubitada.
La misma fue abandonada por DON Alberto (quien estaba detenido por su implicado en otro delito contra el patrimonio y había sido identificado por su vecino) sin que el hecho de que no prestara consentimiento a su recogida vicie, en ningún sentido, su obtención. Debe destacarse que en el procedimiento de referencia tampoco consta que se pusiera en tela de juicio la recogida de la muestra en la forma descrita.
Una vez abandonada (la muestra) es incorporada a las bases de datos de identificadores de la Ertzaintza siendo lógico que, en un primer momento, la misma no fuera coincidente con ninguna otra de las, hasta ese momento, formaban parte de dicha base de datos.
Es una vez recogida la muestra de sangre tras el mostrador del establecimiento BIKAIN cuando se coteja siendo el resultado positivo para con la muestra indubitada de DON Alberto. Preguntado, de hecho, el Agente de la Ertzaintza sobre la tasa de 'certeza' del cotejo manifiesta gráficamente que 'necesitariamos billones de planetas para que se pueda repetir ese mismo perfil'.
En definitiva, no siendo en ningún caso irrazonable ni ilógica la conclusión a la que llega la Juzgadora tras el análisis de la prueba indiciaria; estando ésta perfectamente construída a partir de elementos que se dan por probados en la Sentencia de instancia y que siquiera se discuten; y no apreciándose irregularidad o vicio invalidante alguno en la forma en la que se ha practicado el cotejo (y se tomaron las muestras) no cabe sino concluir, como hace la Juzgadora de Instancia, que los hechos han quedado acreditados en los términos en que ha sido declarado.
En la Sentencia de instancia se dice que aunque el condenado haya alegado ir 'de metadona y alcohol hasta arriba' ello 'ha quedado desvirtuado por la documental obrante en autos y la prueba practicada en el plenario'.
Como ya dijimos en la Sentencia de la AP de Gipuzkoa nº 260/2017 de 10 de noviembre de 2017 '
Para justificar la concurrencia de esta circunstancia la recurrente aporta (folios 578 y siguientes) un informe de OSAKIDETZA fechado el 25 de abril de 2017 (los hechos datan de octubre de 2014) en el que se pone de manifiesto que el condenado inició el programa de objetivos intermedios Bitarte el día 28 de enero de 2014. Como Diagnóstico consta SINDROME DE DEPENDENCIA DE LOS OPIOIDES EN LA ACTUALIDAD (Abril de 2017) EN UN REGIMEN CLINICO DE SUSTITUCION. Se pone de manifiesto CONSUMO PERJUDICIAL DE MULTIPLES DROGAS así como las incidencias en el cumplimiento del programa.
Se aporta un documento de CONSENTIMIENTO INFORMADO relativo al tratamiento con metadona y datado el 28 de enero de 2014. De la misma forma se aporta un informe de OSAKIDETZA de abril de 2017 que diagnostica SINDROME DE ABSTINENCIA.
Es cierto que la extemporaneidad de la alegación realizada, pues en ningún momento se puso de manifiesto antes, ha impedido al Juzgado Instructor o, incluso, al sentenciador valorar la documentación aportada por expertos en la materia para valorar si, en definitiva, a la fecha en la que ocurren los hechos, efectivamente, las facultades de querer y entender del condenado se encontraban alteradas.
No obstante, se deja constancia de que en enero de 2014 se inicia tratamiento con metadona.
No se aporta documento alguno al respecto del seguimiento de tratamiento durante ese año 2014 a fin de determinar cuál era el estado del condenado a la fecha en que se cometen los hechos.
Pero al folio 578, sin referencias temporales concretas, se deja constancia de que al condenado sigue en el programa de objetivos intermedios de BITARTE y se le han recogido múltiples muestras analíticas condicionadas, no obstante, por sus inasistencias reiteradas.
En el caso de autos resulta de muy difícil acreditación para la defensa (si no de imposible acreditación) cuál era la situación concreta del condenado en el momento de los hechos (se le identifica tiempo después de los hechos) así como si cometió los hechos 'movido' o 'influido' por su grave adicción, motivo por el que el Juzgador de Instancia rechaza la aplicación de la atenuante.
Ahora bien, con pleno respeto a la opinión de la Instancia, consideramos que existen elementos en la causa para considerar razonable esa conclusión, que persigue el recurrente, y que se le niega en la Sentencia ahora recurrida.
Consta acreditado que el condenado había iniciado, con anterioridad a la fecha de los hechos, un programa de objetivos intermedios BITARTE obrando, asimismo, en autos la información sobre el tratamiento de mantenimiento con Metadona, anterior, asimismo, a fecha de los hechos.
Puede deducirse, en consecuencia, que en la fecha en que se cometen los hechos el condenado se encontraba, ya, en seguimiento por BITARTE existiendo, en definitiva, con un apoyo indiciario sólido, la problemática descrita.
Si a ello le sumamos el hecho de que el delito por el que el condenado así lo ha sido es un delito patrimonial (por naturaleza dirigido a obtener un lucro, algo plenamente compatible con 'la necesidad económica para la adquisición de dichas sustancias' que podría tener una persona de la edad del condenado con la adicción a sustancias que ha sido en la propia Sentencia reseñada) , que no era el primero de ese tipo de delitos que cometía el condenado durante ese periodo (tal como ha quedado acreditado, era reincidente) y que la conclusión de que comete ese delito con ese fin y a causa de esa 'influencia' ha sido reconocido, en su confusa declaración, por el propio investigado quien dice que iba de metadona y alcohol hasta arriba y que resulta complicado para la defensa obtener prueba plena de ese aspecto, teniendo en cuenta que el condenado es identificado como presunto autor meses después de los hechos (pero sí consigue, al menos, un prueba sólida de lo que pretende) hemos de llegar a la conclusión de que, efectivamente, debe declararse acreditado que el condenado cometió el delito a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y a los efectos de conseguir, con su ilícita conducta, efectos o metálico para 'financiar' la adquisición de dichas sustancias.
En la reciente sentencia del TS, nº 501/2020, de 9 de octubre , el Alto tribunal tiene oportunidad de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2CE Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
Según jurisprudencia constante del TS, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las ' dilaciones indebidas '. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin ' dilaciones indebidas '. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; ó 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).
La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. STS de 3 de Diciembre del 2020
En el caso de autos parece evidente que la duración del proceso (más de 6 años y medio desde el auto de incoación) no guarda relación con la complejidad del asunto que se enjuicia el cual ha sido declarado constitutivo de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
Ante la alegación de dilaciones indebidas la Juez de Instancia responde que no se han producido dilaciones extraordinarias ni carentes de justificación ya que el procedimiento se ha desarrollado en plazos razonables teniendo en cuenta las dificultades en la localización del acusado.
En este sentido, desde la localización del acusado y su toma de declaración como investigado, en septiembre de 2016, hasta el dictado del auto de procedimiento abreviado, el 20 de febrero de 2017 transcurren aproximadamente cinco meses en que el Juzgado de Instrucción practica la diligencia solicitada por el MINISTERIO FISCAL a 28 de octubre de 2016 (folio 134) quedando los autos vistos para resolución el 28 de noviembre de 2016 siendo la diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal de 2 de junio de 2017.
La vista oral fue señalada para el 10 de abril de 2018 (folio 245), pero tuvo que ser suspendida debido a la no localización del acusado para su citación, acordándose por auto de 27 de marzo de 2018 su detención y la suspensión del señalamiento (folio 298); tras ser localizado en noviembre de 2018, por auto de 28 de noviembre de 2018 se dejó sin efecto la orden de busca y detención y ladeclaración de rebeldía (folio 375) y se fijó un nuevo señalamiento para el 26 de noviembre de 2019 (folio 394), vista que fue suspendida por la incomparecencia de la testigo (folio 440) sin oposición de la Letrada de la defensa ; se acordó señalar la vista oral para el 8 de octubre de 2020.....
Así las cosas no obstante poder tener en cuenta la duración del procedimiento a la hora de individualizar la pena es lo cierto que no se aprecian paralizaciones importantes exclusivamente imputables a los órganos judiciales siendo que, como bien dice la Juzgadora de Instancia, han sido las dificultades para hallar al investigado, la imposibilidad de que pudiera ser citado a juicio o una suspensión 'conforme' por su defensa la que determina que el juicio se acabe celebrando en octubre de 2020 siendo, asimismo, razonable el tiempo en que la Juzgadora de Instancia dicta Sentencia.
Para dicho supuesto es de aplicación la regla 1º y 3º del art. 66.1 en el sentido de que '
Para la determinación de la pena, debemos partir de que el Juzgado de instancia impuso la pena de prisión en una duración de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Atendiendo a que ya la Juzgadora de Instancia acordó imponer al condenado la pena correspondiente en su grado mínimo y lo ante dicho respecto a la duración del procedimiento consideramos que la pena a imponer, definitivamente, al condenado ha de ser de
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en fecha de 22 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián por la representación procesal de DON Alberto.
MODIFICAMOS dicha sentencia para aplicar a DON Alberto la atenuante analógica del art. art. 21.7 CP, en relación con el 21.2 y 20.2 de dicho cuerpo legal y
Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y
Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, pre viniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.