Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00092/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 62 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA ROLLO NUMERO 62/21 (SECCIÓN PRIMERA)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1100/2018 (JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 SALAMANCA)
-SENTE NCIA Nº 92/2021-
Señore s:
Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández
Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Burgos, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, seguida por delito de ABUSO SEXUAL, contra Jose Antonio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña María Jesús Navarro Estévez y defendido por la Letrada Doña Julia Moreno Díez, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
P RIMERO. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 26 de abril de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
' Jose Antonio con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, residía junto a su hijo Ángel Daniel menor de edad, con fecha de nacimiento el NUM001-2005, en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Salamanca).
En fechas indeterminadas, pero en todo caso cuando su hijo contaba entre 9 y 11 años de edad y aprovechando que dormían en la misma cama, con ánimo lascivo le realizaba diferentes tocamientos en sus zonas íntimas como el pene, para a continuación, solicitarle que le masturbase y chupase sus zonas sexuales, a lo que el pequeño no accedía, saliendo al salón a sentarse en el sofá a la espera de que el padre se quedase dormido para volver al dormitorio. Salvo en una ocasión, en que el pequeño accedió a masturbar a su padre porque pensó así dejaría de seguir pidiéndoselo'.
SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMAMOS al acusado Jose Antonio como autor responsable de un delito continuadoya definido de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP , en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 CP , de abusos sexualesa su hijo menor a la pena de 4 años y 6 meses de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, y la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en los programas formativos de educación sexual que resulten necesarios dentro de un periodo de 5 años.
Todo ello con imposición al acusado de las costas causadas en el presente procedimiento'.
TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Jose Antonio en el que alegó, como motivo de impugnación, nulidad de actuaciones, error en la valoración de la prueba causante de vulneración del artículo 24 de la Constitución española por lo que se refiere a la presunción de inocencia, y quebrantamiento de forma en la sentencia al no resolverse sobre puntos objeto de la defensa, en concreto sobre las dos atenuantes invocadas. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y de manera subsidiaria se condene a Jose Antonio por un delito del artículo 183 bis del Código Penal concurriendo la atenuante de alcoholemia recogida en el artículo 21.2 del Código Penal y la del reconocimiento anticipado en el artículo 21.4 del Código Penal; y de manera subsidiaria al anterior se condene a don Jose Antonio como autor de un delito del artículo 183 del Código Penal concurriendo la atenuante de alcoholemia recogida en el artículo 21.2 del Código Penal y la del reconocimiento anticipado en el artículo 21.4 del Código Penal.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio fiscal que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 26 de octubre de 2.021, en que se llevaron a cabo.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución, añadiéndose:
Estos hechos dieron lugar a las diligencias previas 180/2018 del Juzgado de DIRECCION002, en las cuales, tras petición del Ministerio fiscal, se dictó con fecha 13 de noviembre del 2018 auto de sobreseimiento provisional con base a la causa prevista en el artículo 641 de la LECr, no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa. Posteriormente, y estando archivado el procedimiento, con fecha 26 de abril de 2019, se vuelve a remitir por parte de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León un nuevo informe, en concreto de fecha 16 de abril de 2019, en el que la técnico encargada del caso hace constar en el mismo, que el menor Ángel Daniel le ha dicho a su a su padre que tiene que decir lo que pasaba con el sexo y eso porque si no me voy a tirar aquí hasta los 18 años y yo quiero volver, y tras exponer las impresiones de la técnico al respecto de que por parte del menor también se ha minimizado la situación, se dice que se mantiene una entrevista con el padre de Ángel Daniel, el acusado, con fecha 22 de abril de 2019, para informarle de los avances en el caso y transmitirles la intención de participar los datos al juzgado, apelando a la obligación de denunciar y ' Ángel Daniel en ese momento reconoce los hechos aunque trata de justificarlos en su historia de abandono e infortunio y resta intencionalidad del daño a sus conductas ....igualmente manifiesta querer colaborar en lo que haga falta para poder recuperar a su hijo ...'. Como consecuencia de este escrito, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION002 con fecha 28 de abril del 2019 por el cual se decretó la reapertura de las actuaciones.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2.021, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en la que se condena a Jose Antonio como autor responsable de un delito continuado ya definido de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP, en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 CP, de abusos sexuales a su hijo menor a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, y la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en los programas formativos de educación sexual que resulten necesarios dentro de un período de 5 años.
L a sala enjuiciadora considera que nos encontramos en presencia de un delito continuado de abusos sexuales del acusado respecto a su hijo menor ocurrido cuando este tenía entre 9 y 11 años, delito del artículo 183.1.4. del Código Penal, y consistentes en tocamientos en sus zonas íntimas -como el pene-, salvo en una ocasión, en que el pequeño accedió a masturbar a su padre porque pensó que así dejaría de seguir pidiéndoselo. La sentencia llega a esta conclusión condenatoria con base a la declaración de la víctima, que supera los parámetros que ha reiterado el Tribunal Supremo para estimarse acta para desvirtuar la presunción de inocencia. Es creíble subjetivamente la víctima, al no existir ningún móvil espurio, habiendo tendido el menor siempre según la pericial psicológica a minimizar los hechos por no querer perjudicar a su padre ni perder al mismo, y además carece de indicadores propios de simulación, y no puede considerarse que haya inducción alguna en dicha declaración, considerándose que por parte de la técnico de Protección a la Infancia que solo dio consejos al menor y su padre desde el punto de vista terapéutico. Y la declaración además es creíble desde el punto de vista objetiva, porque es coherente, estable y sin contradicciones esenciales, conteniendo pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención, por su detalle y coincidencia.
La defensa del condenado Jose Antonio considera, en primer lugar, que existe una nulidad de actuaciones por defectos insubsanable, al haberse realizado actos judiciales bajo violencia o intimidación, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo la consecuencia que solicita la absolución del acusado. Y ello es así porque la técnico de Protección a la infancia de la Junta de Castilla y León, Dña. Rosalia, amenazó a Ángel Daniel y a su padre -el acusado-, con el hecho de que si no reconocía los hechos no podían estar juntos, y de manera torticera consiguió que Ángel Daniel denunciara unos hechos que no han ocurrido, y que el acusado confesara un crimen que no ha cometido, confesión que plasmó en un informe que realizó con fecha 24 de abril del 2019 dirigido al juzgado, con la solicitud de que reabrieran las actuaciones. Ello ha supuesto una gran indefensión al acusado, y un desconocimiento de todas las garantías propias del proceso penal, y, especialmente, del derecho a la presunción de inocencia, debiendo tenerse en cuenta que en la prueba preconstituida el menor se desdice de sus imputaciones al ver que la promesa de poder estar junto con su padre no se cumplía, y que en el acto del juicio el acusado niega los hechos.
En segundo lugar, invoca el recurrente error en la valoración de la prueba con violación del principio de la presunción de inocencia y el de in dubio pro reo, y ello al no existir prueba de cargo suficiente, no pudiendo considerarse en tal sentido la declaración del menor víctima de los hechos, el hijo menor del acusado Ángel Daniel, que no cumple los parámetros exigidos jurisprudencialmente, al contrario de lo argumentado por la Sala. No existe credibilidad subjetiva en el menor, no pudiendo descartar móviles espurios en su comportamiento, como su estado psicológico, la venganza y la existencia de presiones familiares, a lo que hay que añadir el cambio de las distintas versiones proporcionadas por el menor antes y después de iniciarse el proceso. Tampoco existe credibilidad objetiva en el menor, y desde este punto de vista la declaración del menor no es lógica y es contradictoria. Y, por último, tampoco existen elementos de corroboración periférica de carácter objetivo, no pudiendo considerarse tal el informe de valoración integral efectuado por la médico forense y el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Salamanca, que es parcial, incompleto, y no objetivo ni infalible, correspondiendo su valoración al Tribunal. Todo lo cual debe llevarnos, en la aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución del acusado.
Y , por último, el recurso invoca la existencia de quebrantamiento de forma al no resolverse en la sentencia sobre las dos atenuantes invocadas en el escrito de defensa, y así la atenuante de alcoholemia recogido en el artículo 21.2 del Código Penal, y la de confesión recogida en el artículo 21.4 del Código Penal, limitándose a manifestar la sentencia que 'no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.
El Ministerio Fiscal, solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Con carácter precio a entrar en el fondo del recurso, que se sustenta principalmente en el error en el proceso de valoración probatoria, deben ser examinados dos cuestiones de tipo previo o procesal que se plantean. Por un lado, la pretendida nulidad de actuaciones que se hubiera generado, por desconocimiento de los derechos procesales del acusado, y de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho a la presunción de inocencia, lo que se fundamenta en el hecho de que la técnico de Protección a la infancia de la Junta de Castilla y León, Dña. Rosalia, en entrevistas realizadas con el menor Ángel Daniel y su padre, el acusado, consiguió de manera torticera que Ángel Daniel denunciara uno hechos que no han ocurrido, y que el acusado confesara un crimen que no ha cometido, con la amenaza de que si no procedían de esa manera no podían estar juntos, lo que hizo constar en un informe que realizó con fecha 24 de abril del 2019, que fue dirigido al juzgado y supuso que reabrieran las actuaciones. Además, hubiera que tener en cuenta que, en la prueba anticipada o preconstituida, el menor se desdice de sus imputaciones al ver que la promesa de poder estar junto con su padre no se cumplía, y que, en el acto del juicio, el acusado niega los hechos. La solución que propone a esta nulidad insubsanable, de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es la absolución. En segundo lugar, se plantea en el acto la cuestión del valor que tiene una prueba preconstituida, cuando la testifical que contiene fue posteriormente practicada en el acto del juicio.
Al respecto de la PRETENDIDA NULIDAD DE ACTUACIONESque se hace valer por la recurrente hemos de afirmar rotundamente que la misma no existe, y menos que la fundamentación que aduce como motivo de nulidad pueda tener el reflejo pretendido por el recurrente, es decir, declarar la nulidad de todo el proceso y decretar la absolución del acusado, por cuanto ello no sería la consecuencia que se deriva del procedimiento por ella misma invocado de los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por mucha amplitud que queramos dar al concepto de acto judicial al que se refieren los citados artículos 238 y siguientes de la LOPJ, lo cierto es que el informe que puede elaborar un técnico de la institución de Protección a la Infancia donde plasma sus conclusiones técnicas y profesionales, no tiene el carácter de acto judicial ni procesal, ni las consecuencias de éstos, y por lo mismo en dicho informe no tienen por qué ser respetadas las garantías procesales que el marco legal ostenta a cualquier persona a la que se le imputa un hecho punible, y que viene condensadas en los artículos 118 y 520 y ss de la LECr. Dicha intervención debe ser entendida, como bien dice la sentencia, desde el punto de vista terapéutico y las impresiones o conclusiones que en dicho informe se plasman tienen dicho valor, y no el valor de un acto procesal. Son dos planos distintos y así el reconocimiento que hubiera hecho el acusado de determinados hechos en dicho informe, no pueden hacerse equivaler al que realizara en el acto procesal de la toma de declaración como investigado, previamente advertido de sus derechos, y con todas las garantías procesales, y, además, en cualquier caso, lo trascendente y fundamental son los pruebas que se practican en el acto del juicio oral. Dicho informe no hace sino plasmar las impresiones a las que llega la técnico, y la valoración al respecto de su mayor o menor valor probatorio y mayor o menor credibilidad, teniendo en cuenta si más tarde se convierte en prueba admitida y practicada en el juicio oral, debe diferirse al proceso de valoración de la prueba. En definitiva, dicho informe no tiene sino el valor de una noticia criminis que llega al juzgado y que tiene el efecto procesal que pueda corresponder. Posteriormente será en el ámbito del juicio oral donde se practiquen las pruebas de forma contradictoria, y se examine el valor probatorio que pueda tener no ya las manifestaciones contenidas en el informe, sino la prueba testifical o testifical pericial de la técnico que realiza las afirmaciones contenidas en el informe. Por lo demás, hay que decir que, escuchadas la declaración del acusado, y la del menor víctima practicada en el acto del juicio, no somos capaces de deducir la existencia de violencia o intimidación alguna, que lógicamente viene negado por la testifical de la técnico, igualmente practicada en el acto del juicio. Y, en este sentido, interrogado el acusado por su propia defensa no manifestó la existencia de actitud coactiva o inductiva alguna por parte de la citada técnico, y menos la existencia de violencia (vis física) o intimidación (vis moral),y así preguntado por el hecho de si era cierto que la técnico fue hablar varias veces con él manifestó no recordar y a la pregunta de si le dijo que para poder estar junto a su hijo tenía que reconocer los hechos manifestó escuetamente que sí, al igual que contestó en sentido afirmativo (sí) a la pregunta de si su hijo le pedía que lo contara y que fue ello lo que dio lugar al proceso penal; y, por su parte, el menor manifestó en el acto del juicio que él no ha coaccionado a su padre para que reconociera los hechos, y lo que él le decía es que dijera la verdad porque era lo mejor, él quería que su padre dejara de beber y tener una familia y no actuó por rencor.
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2021, manifiesta que &quo t; Las declaraciones grabadas de las menores ante la guardia civil que constan trascritas, son y forman parte del atestado policial, dieron lugar a la iniciación de la investigación, no son declaraciones realizadas en la fase de instrucción ante el juez, tampoco se trata de declaraciones realizadas como prueba preconstituida sino meras declaraciones policiales, lo que se denomina 'noticia criminis'. Escaso valor probatorio gozan, puesto que es sabido que las verdaderas pruebas de cargo son las que se practican en el plenario. Máxime cuando los guardias civiles y las menores comparecieron el día del juicio oral y fueron interrogados por todas las partes'. Yen el mismo sentido deben de entenderse las declaraciones que pudieron realizar el menor víctima, y su padre acusado ante la técnico de Protección de la Infancia de la Junta de Castilla y León.
Por ello no concurre motivos de nulidad alguno, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, ' tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala coinciden en afirmar la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a efectos de enervar la presunción de inocencia, pero es cierto que admiten determinadas excepciones que con carácter general exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos'.El fundamento 3º de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 se sintetiza la cuestión cuando dice que '1.- En nuestro ordenamiento procesal, como recientemente ha recordado una vez más esta Sala en su sentencia 129/2007 de 24 de febrero , por regla general los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar; de contradicción entre las partes del proceso; y de publicidad. También la prueba testifical debe en principio practicarse así, salvo los casos excepcionales que luego se dirán, es decir ante la presencia del Tribunal sentenciador. En este sentido el art. 702 de la LECrdispone que quienes están obligados a declarar 'lo harán concurriendo ante el Tribunal'. Y el art. 446 de la LECr, establece la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de 'comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello'. Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial'.
Y así conectamos, con la segunda objeción planteada por la defensa, por lo que se refiere a LA FALTA DE REPRODUCCIÓN EN EL ACTO DEL JUICIO DE LA GRABACIÓN QUE CONTIENE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL MENOR VÍCTIMA EN EL ACTO DEL JUICIO, respectos a la que ha de afirmarse que la solución a la que llegó la sala enjuiciadora es la procedente procesalmente hablando, ya que contando con la presencia del testigo en el acto del juicio es esa la prueba a la que tiene que atenderse, no siendo oportuno reproducir la prueba preconstituida en el acto del juicio que contiene la declaración del mismo testigo. Otra cosa distinta será la valoración probatoria de tal prueba, y en este caso, encontrándonos como principal prueba de cargo la declaración de la víctima, a la hora de valorar tal prueba, y pudiendo existir contradicciones entre la prestada en instrucción, y en el acto del juicio, habrá que pasarlo por el filtro de los parámetros que reiteradamente se han consignado por la jurisprudencia para poder elevarla a la categoría de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y es el Tribunal sentenciador al que corresponde realizar este proceso, y determinar, una vez valorada la credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación, sí merece valor probatorio dicha declaración, teniendo en cuenta que pueden existir diferencias entre la declaración que el menor víctima de los hechos prestó en instrucción y la que prestó en el acto del juicio.
En este sentido manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, que enseña la STS nº 579/2019 , que 'se ha advertido de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre . Ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes. Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos...'; ymanifiesta con anterioridad la referida sentencia, que tal y como afirmamos en nuestra Sentencia 415/2017, de 8 de junio : 'Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'.En el presente caso, afortunadamente hemos podido contar con la presencia del testigo en el acto del juicio de manera qué el principio de contradicción, el principio de inmediación, y el de unidad de acto han quedado totalmente garantizados; y como se ha reiterado, otra cosa distinta es la valoración de ese medio de prueba.
Por último, mencionar que la protección de los menores víctimas y testigos, de cara a las declaraciones judiciales, tanto en instrucción como en el acto del juicio, ha salido notablemente reforzada tras la modificación experimentada en la Ley de Enjuiciamiento criminal como consecuencia de la LEY ORGÁNICA 8/2021 DE 4 DE JUNIO DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA CONTRA LA VIOLENCIA,que ha modificado varios artículos correspondientes al procedimiento ordinario, con la supresión del párrafo 4º del artículos 433, y el párrafo 3º del artículo 448, introduciendo el artículo 449 bis449 ter y del procedimiento abreviado, artículo 777, todos ellos de la LECr, en los que en resumen, se establece la obligatoriedad de preconstituir prueba en el caso de víctimas y testigos menores de 14 años o con discapacidad; estableciéndose a continuación la excepcionalidad de que dichos testigos acudan al acto del juicio, siendo acreedores en todo caso de especiales medidas de protección (nueva redacción artículos 703 bis, 707, 788); y estableciéndose la posibilidad de reproducir diligencias sumariales en el acto del juicio, cuando por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral (art. 778).
TERCERO.-Respecto a la impugnación del proceso de valoración de la prueba,conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda del propio acusado. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.
Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas. Así, se hubieron practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, suficientes pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia.
CUAR TO.- En su recurso de apelación, la defensa del acusado insiste en que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, puesto que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente que la desvirtúe, y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, que fundamentan la condena. La sentencia dictada en la instancia examina las pruebas que se han practicado en el acto del juicio, y las valora conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Y así a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que los abusos sexuales realizados por el acusado, y que tuvieron como víctima a su hijo menor, se produjeron en la forma consignada en el capítulo de hechos probados, es decir, en el período comprendido entre los 9 a 11 años del menor, en el curso del cual el padre hacía reiteradamente proposiciones sexuales a su hijo menor llegándole a realizar tocamientos en sus zonas íntimas, habiendo quedado solamente acreditado que en una ocasión el menor, por la situación de superioridad que ejercía su padre, accedió a realizarle una masturbación en sus zonas sexuales.
El recurrente considera que en este caso la declaración de la víctima no puede convertirse en única prueba de cargo capaz de determinar una condena. Si bien a juicio de la sala enjuiciadora se cumple los parámetros de la credibilidad subjetiva y objetiva y de la persistencia en la incriminación, olvida que en la prueba anticipada que se practicó, negó todos los hechos que pudieran ser constitutivos de abuso sexual como cometidos por su padre. Desde este punto de vista, se cuestiona la credibilidad subjetiva del menor, ya que según el informe forense de valoración integral presenta un desajuste emocional consecuencia de su historia personal, del que los comportamientos denunciados son un efecto y una consecuencia, no pudiendo descartar móviles espurios en el comportamiento del menor y así actuar intentando agradar a los demás, y, por otra parte, la venganza, por el hecho de que su padre le mandó a un campamento al que no quería ir (que fue el lugar donde inicialmente denunció los abusos), y también porque han existido presiones en el entorno familiar para que suavice su declaración. La credibilidad subjetiva también resultaría cuestionada por el cambio de las distintas versiones proporcionadas por el menor, y así al monitor del campamento al que en primer lugar cuenta los hechos con fecha 11 de julio del 2018 le manifiesta que su padre le propone masturbaciones, a la técnico de la Junta encargada del caso le dicen en primer lugar ( y se consignó en informe de fecha 24 de abril del 2019), que nunca se ha sometido a dichas prácticas sexuales porque siempre las evitaba, y en la prueba anticipada solo se refiere a proposiciones, reiterando que no ocurrió nada. De todo ello se deduce que solo podría ser objeto de condena por el artículo 183 bis del Código Penal, es decir, proposición a realizar actos de contenido sexual. Tampoco existe la credibilidad objetiva en el menor, y desde este punto de vista la declaración del menor no es lógica, ya que en todo momento, ante los servicios sociales y en su declaración en instrucción, reitera que quiere ver a su padre y quiere estar con su padre y no quiere que vaya a la cárcel, y además su testimonio es contradictorio por lo que se refiere al tiempo en que supuestamente ocurrieron los abusos, que abarca desde los 6 hasta los 11 años, diciendo en unas declaraciones una edad, y en otras, otra. Y, por último, tampoco existen elementos de corroboración periférica de carácter objetivo siendo el único existente el informe de valoración integral efectuado por la médico forense y el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Salamanca, quienes manifestaron únicamente haberse entrevistado con el menor víctima y no con el acusado, no pudiendo apreciar su limitada capacidad mental e intelectual, no siendo por tanto el informe objetivo, ni puede considerarse infalible, correspondiendo su valoración al Tribunal, y en el presente caso del informe se desprenden más que dudas razonables. Se trata de un informe parcial que no va acompañado de las entrevistas realizadas, ni de los resultados de las pruebas psicométricas, ni contiene bibliografía en la materia, y llega a estas conclusiones sin tener en cuenta otras pruebas practicadas en el proceso. Todo lo cual, debe llevarnos, en la aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución del acusado.
Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima. En primer lugar, valora la sentencia, que nos encontramos con la prueba directa consistente en la declaración de la víctima de los hechos proporcionada en el acto del juicio,y es la que tiene en cuenta a la hora de fundar una sentencia condenatoria. En la sentencia se considera que la víctima proporciona una versión, creíble, coherente y verosímil, y por lo tanto que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo, y se examinan todos estos parámetros exigidos por la jurisprudencia en orden a dar credibilidad a la versión de la víctima. De esta forma considera la sala enjuiciadora, que existe en el menor ausencia de incredibilidad subjetiva (que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios), y considera en este sentido, que no hay prueba directa ni indicios que sugieran la presencia de motivos torcidos en el menor en la narración de unos hechos que no hubieran sucedido, y así razona que según la pericial psicológica siempre ha tendido a minimizar estos hechos para no perjudicar al padre, y no perderlo, después de la experiencia traumática que había tenido con la madre, y que además no hay indicio alguno de simulación ni hay alteraciones de la realidad, y en este sentido razona por qué no le resta credibilidad subjetiva al menor la forma de proceder de la técnico de protección a la infancia, que ha de ser circunscrita en el ámbito de su competencia profesional, y así se limitaría únicamente a hacer las indicaciones de tipo terapéutico que a ella le parecía más convenientes para poder solucionar el problema socio-familiar que se presentaba con respecto al menor y su padre, que a pesar de lo sucedido, querían volver a estar juntos. A continuación, la sala considera que el testimonio del menor es verosímil, y así se encuentra con una declaración lógica, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados o periciales, debiendo destacar pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por su detalle y coincidencia, y en este sentido narró cómo se habían desarrollado los hechos, y cómo estando a punto de finalizar en un campamento de verano al que fue en el año 2018, y ante el miedo que le causaba volver a casa de su padre, por las peleas y por los actos que le proponía, decidió contárselo a un amigo, y por consejo de éste a un coordinador, quiénes fueron los que los pusieron inmediatamente en conocimiento de Servicios Sociales, y desde allí al Servicio de Protección de Menores de la Junta de Castilla y León , y además esta credibilidad viene reforzada por las conclusiones que expresaría la técnico que lo entrevistó y examinó y que fueron ratificados en el acto del juicio, y por la pericial psicológica practicada, y además nos encontramos con una credibilidad reforzada si tenemos en cuenta de que el menor en todo momento manifestó que no quería perjudicar a su padre, que no quería quedarse sin su padre, y que solo quería que dejase de beber y cambiara.
No hace llegar a otra conclusión las objeciones hechas valer parte de la defensa, y que se centrarían en la ausencia de los tres parámetros exigidospor la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima, aunque más vehementemente se refiere a la falta de persistencia en la incriminación, esto es, negando que sustancialmente se hubiera mantenido la misma versión de los hechos, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, lo que a su vez repercute en su credibilidad subjetiva y objetiva.
Al respecto del cuestionamiento que hizo de la credibilidad subjetiva del menor, puede afirmarse que tienen poco peso los argumentos introducidos por la defensa. El desajuste emocional que puede tener el menor consecuencia de su historia personal, o su contrariedad por el hecho de tener que ir a un campamento al que no quería acudir, no tienen entidad para convertirse en motivos espurios de suficiente entidad como para poner en duda su versión, máxime cuando ha quedado acreditado por la propia declaración del menor, por la testifical de la trabajadora e la Junta de Castilla y por la pericial consistente en informe valoración integral efectuado por la médico forense y el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Salamanca, debidamente ratificado, que el menor quiere al padre, quiere volver con él, no le quiere perjudicar, no quiere quedarse sin su padre y solo quiere que deje de beber y cambie. Más peso tiene la negación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva de las distintas versiones proporcionadas por el menor, y así ante el monitor del campamento, al que solo parece hablarle de proposiciones de masturbaciones que le hace su padre, que es lo que manifestaría en primer lugar ante los servicios de protección a la infancia, a la que llegaría a manifestar que dichas prácticas sexuales siempre las evitaba, para después manifestarle que efectivamente esas prácticas sexuales, consistentes en tocamientos, felaciones o masturbaciones a veces ocurrían y en otras ocasiones las evitaba, para finalmente 'negarlas', a juicio del recurrente, en la prueba anticipada, y admitirlo finalmente en el juicio, dónde manifestó que existieron tocamiento y en una ocasión una masturbación (como se recoge en el relato de hechos probados), siendo por ello que tampoco concurriría credibilidad objetiva en el menor, por ser sus testimonio contradictorio e ilógico. Y esta prueba no se puede suplir por la declaración del personal de Protección a la infancia o por el informe de valoración integral efectuado por la médico forense y el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Salamanca, que consideran creíble la versión del menor.
Y en relación con la inexistente persistencia en la incriminación y los sucesivos cambios de declaraciones, que hace desaparecer la credibilidad subjetiva y objetiva del menor, hemos de acudir para explicarlo al proceso de victimización que sucede en la persona que recibe este tipo de abusos, ocurridos además en el ámbito familiar. Debe ser destacado la preocupación que muestra el menor por lo que le pueda ocurrir a su padre si por su parte se cuentan los hechos que han ocurrido, y así lo verbaliza en las diferentes exploraciones y declaraciones que realiza. Los cambios de actitud, y la modulación de su testimonio viene explicados por tal circunstancia. Y por ello, para esta Sala, como lo consideró en su día la sala enjuiciadora, el menor ha superado el parámetro de la credibilidad objetiva, pues su declaración es lógica y coherente, ha reiterado la misma sucesión hechos en las ocasiones en que ha sido interrogado, profundizando más en alguna de sus declaraciones. Y por lo mismo, puede considerarse persistente su declaración. Al contrario de lo argumentado por la defensa, no se observa que el menor cambie su versión de los hechos a lo largo de las sucesivas declaraciones que va prestando, algunas ante técnicos y peritos, y otra judiciales (prueba preconstituida, y testifical en el juicio oral), sino que su versión de los hechos es sustancialmente siempre la misma, y en algunas ocasiones decide profundizar más en los hechos sucedidos. Hay que tener en cuenta que el autor es el padre, con quién, a pesar de todo, mantiene lazos de afecto, y quiere que el proceso no le depare consecuencias negativas. Repasada la declaración realizada por el menor en la prueba preconstituida, se observa cómo no niega tajantemente que los hechos susceptibles de considerarse abuso ocurrieran, sino que no recuerda que ocurrieran. Si se analiza dicha declaración, se comprueba como en todo momento se orbita sobre la cuestión y el menor no quiere profundizar, y es evitativo a la hora de dar detalles. Es el proceso de victimización el que explica este posicionamiento, pero si se observa el marco general de los hechos ocurridos se repite la secuencia.
Y es que, en definitiva, como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC , Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC , Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))'.
Y por último, carece de razón el recurrentecuando dice que no existen elementos de corroboración periférica de carácter objetivo, y que el único existente -el informe de valoración integral efectuado por la médico forense y el psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal de Salamanca- es incompleto y defectuoso, ya que los profesionales autores del informe dicen haberse entrevistado únicamente con el menor víctima y no con el acusado, no pudiendo apreciar la limitada capacidad mental e intelectual de este último; y que por ello, no es el informe objetivo, ni puede considerarse infalible, correspondiendo su valoración al Tribunal, y en el presente caso del informe se desprenden más que dudas razonables. Se trata de un informe parcial que no va acompañado de las entrevistas realizadas ni de los resultados de las pruebas psicométricas, ni contiene bibliografía en la materia. Al respecto, lo primero que cabe decir es que el acusado ni fue objeto de este informe ni pudo serlo, ya que respecto de él no puede valorarse la verosimilitud de su testimonio, como tampoco fue objeto de un informe pericial expreso que se pudiera haber solicitado sobre su 'limitada capacidad mental e intelectual', como tampoco consta que por parte de la defensa se solicitarán que constará expresamente las entrevistas realizadas, ni los resultados de las pruebas psicométricas, o la bibliografía en la materia, pudiendo haber solicitado aclaraciones al respecto o pudiendo haber solicitado estas aclaraciones en el acto del juicio, lo que se hizo de forma parcial.
En este sentido, lo que tenemos que decir es que debemos ser conscientes ante el tipo de menor víctima ante el que nos encontramos, con un niño que tenía en el mejor de los casos entre 9 y 11 años cuando suceden los hechos -es lo que se declara probado-, 14 años cuando se realiza la prueba preconstituida, y casi 16 años cuando se celebra el juicio. Es decir, en el momento de prestar declaración en la prueba preconstituida y en el acto del juicio ya es un adolescente. Los adolescentes tienen una capacidad verbal y un desarrollo cognitivo que hace que su testimonio no presente diferencias sustanciales con el del adulto, pero pueden presentar alteraciones derivadas tanto de la victimización como de las características del momento evolutivo de su personalidad (rebeldía, desconfianza en las figuras de autoridad, confusión de la autoimagen, desarrollo sexual, etc....o como en el presente caso incertidumbre respecto a su situación persona, y la de su única figura de referencia, su padre). En este sentido establece el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LO 1/1996) cuando define el interés del menor, que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y en todo caso siempre en el interés superior del menor, de lo que se deduce que los menores tienen una progresiva capacidad de actuación en función de su grado de discernimiento (artículo 9 LOPJM). C omo parámetros meramente orientativos, de acuerdo con las aportaciones de la psicología del testimonio, podríamos distinguir entre una edad límite para el testimonio infantil, situada en torno a los tres años de edad, fase en que concurre una muy reducida capacidad cognitiva-léxica y la pericial psicológica y la testifical de referencia adquieren un protagonismo indiscutible. Los niños entre los 2/3 y 6/7 años presentan claras limitaciones como testigos, siendo necesario restringir drásticamente la extensión de las actuaciones procesales sobre ellos; los niños entre 6/7 y 10/11 años tienen más desarrollados sus aspectos cognitivos; y los adolescentes hasta los 16 años tienen una capacidad verbal y un desarrollo cognitivo que hace que su testimonio no presente diferencias sustanciales con el del adulto, en los términos que se han mencionado con anterioridad. En definitiva, la testifical de referencia y la pericial psicológica adquieren un mayor o menor protagonismo, en función de la edad que tenga el niño ante el cual nos encontremos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021, recordando las sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del artículo 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valorpara apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019 .
En lo que respecta a los dictámenes periciales sobre credibilidad de los menores, la STS 566/2020, de 30 de octubre , estudia las técnicas de tales peritajes, de donde se pueden apreciar los siguientes criterios de credibilidad del testimonio:
Estr uctura lógica: lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global.
Cant idad de detalles. La menor debe proporcionar detalles sobre el contexto y las personas involucradas.
lnca rdinación contextual: la menor ha de describir un contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos.
Se deben analizar detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas o detalles característicos.
Y por lo que respecta a los criterios de validez, suelen emplearse los siguientes:
La informada ha de utilizar un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo.
Debe apreciarse una adecuación entre el relato y su expresión emocional. No se debe detectar susceptibilidad a la sugestión.
La entrevista debe realizarse respetando la forma del relato libre. Las preguntas posteriores no deben ser coercitivas, y deben realizarse con la adecuada técnica apropiada a la edad del informado.
Debe n constatarse, si se apreciaran, motivos que justifiquen una falsa información o presiones para ello.
Se debe valorar, en todo caso, la oportuna coherencia y consistencia con otras declaraciones realizadas por el menor informado.
La prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual (TS 30-4-07). Por otro lado, es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración (TS 12-6-03; 24-2-05; 19-7-07; 29-11-10). Por eso el juicio del psicólogo jamás puede sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( TS 23-3-94; 10-9-02; 18-2-02; 1-7-02; 16-5-03). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Cuando se insiste por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la veracidad de las declaraciones prestadas, hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia (TS 21-3-11).
A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente incluida la faceta de la credibilidad del testigo. En este sentido, hay que indicar, en cuanto a la valoración de los informes periciales oficiales, que es doctrina jurisprudencial reiterada que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' validez plena ( SSTS de 27/9/2006). Y ello es precisamente lo que ha ocurrido en este caso, el Tribunal ha utilizado como apoyo corroborador de la declaración de la víctima el informe emitido, así como la testifical de la técnico de protección a la infancia.
Y una vez hecho un repaso sobre toda la valoración del material probatorio , podemos decir que no existe ninguna valoración irracional de la prueba practicada, ninguna ausencia de valoración de una prueba, y ningún apartamiento de las máximas de experiencia, coincidiendo con la sentencia de instancia en el sentido de que existe suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado al cual habría considerarse autor del delito por el que se le condena en la sentencia, como es correcto el tipo penal por el que se le condena.
QUIN TO.-Y, por último, el recurso invoca la existencia de quebrantamiento de forma al no resolverse en la sentencia sobre las dos atenuantes invocadas en el escrito de defensa, y así la atenuante de alcoholemia recogido en el artículo 21.2 del Código Penal, y la de confesión recogida en el artículo 21.4 del mismo cuerpo legal, limitándose a manifestar la sentencia que ' no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'. Al respecto de la alcoholemia, dice el recurrente, existen muchas pruebas que acreditan el consumo, y así en el atestado se consigna que el acusado frecuentaba establecimientos de consumos de bebidas, el menor siempre lo ha dicho (ante los servicios de Protección a la Infancia de la Junta, en instrucción y en el juicio) que su padre bebe mucho, y también lo dice la técnico de Protección de la Junta, que llegó a afirmar en el juicio que tuvo problema con el alcohol, y que llegó a ir a terapia hasta que se suspendió por el confinamiento. Y por lo que se refiere a la confesión, según dice la sentencia, el acusado Jose Antonio supuestamente reconoció voluntariamente unos hechos a la autoridad antes de iniciarse el procedimiento, y ello se hizo contar en el informe que la técnico de la Junta de Castilla y León remitió al Juzgado.
Lo primero que debe decirse es que efectivamente la sala enjuiciadora omite cualquier razonamiento al respecto de las atenuantes que efectivamente se hicieron valer por el acusado en su escrito de defensa.
Respecto de la atenuante de alcoholemiarecogido en el artículo 21.2 del Código Penal, cabe decir, que siguiendo la Jurisprudencia reiterada al respecto de cuando puede ser preciada tal causa modificativa de la responsabilidad criminal, se ha de concluir concurriría la circunstancia atenuante indicada. El artículo 21 del Código Penal considera como atenuante 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior', esto es, a 'las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida cometer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. Con respecto a esta circunstancia modificativa el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 3 de diciembre 2013: 'En efecto, en relación al consumo de alcohol, debe diferenciarse entre alcoholismo y embriaguez. El primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma ( SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1424/2005 de 5.12 ). Ahora bien, en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola sería relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones. O bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan en causa en dicha adicción, lo que podría constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre la dependencia la y perpetración del delito'. La STS de 16 de noviembre de 2005 añade que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues, en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.'. Y la sentencia 1 de octubre de 2020 señala que: ' No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos.'.
En el presente caso, y teniendo en cuenta lo que pudo oírse en el acto del juicio al respecto del consumo de alcohol por parte del acusado, y aun no teniendo una prueba técnica o pericial sobre la cuestión, podemos afirmar que concurren los requisitos exigidos por la doctrina expuesta para considerar la concurrencia de la atenuante pretendida, en el sentido de que la conducta desplegada por el acusado tuvo su causa en el consumo excesivo de alcohol, que a su vez pudo venir motivado por el desmoronamiento de su proyecto de vida. No solo se trata de que el acusado afirme que en aquel tiempo bebía bastante, y ello fuera determinante para cometer los abusos sexuales, sino que este consumo excesivo de bebidas alcohólicas fue constantemente reiterado tanto por su hijo menor, como por parte de la técnico de protección a la infancia encargada del caso, y además corroborado por la pericial de valoración integral. En este sentido manifestaría el menor Ángel Daniel, tanto en la declaración que prestó en instrucción, que fue preconstituida, como como en el acto del juicio (reiterándolo en varias ocasiones), que desde que se fue su madre con su hermano pequeño a su país de origen para no volver cuando él tenía 7 años, notó un cambio radical en su padre, y así tomaba mucho alcohol, le pegaba y alguna vez que otra le pedía algún acto sexual, a lo que él reaccionaba yéndose al salón de su casa hasta que su padre se dormía; que a raíz de marcharse su madre se cerró parte de la casa que era muy grande, y por temas de gastos y calefacción empezó a dormir con su padre en la misma cama; que cuando fue al campamento y llegó el momento de volver a casa creyó haber llegado a una situación límite, siendo por ello que se lo contó a un coordinador, que a su vez lo participó a servicios sociales y protección a la infancia, mientras que el ingresaba inmediatamente en un centro de protección; que a continuación se inició una intervención con la técnico de protección, quien en todos momento le dijo que si lo que él quería era estar con su padre, era mejor decir la verdad sobre los hechos; y que él lo que quería era que su padre dejara de beber y tener una familia y que por eso actuó y contó la verdad y no por rencor; que quería evitar hacer el papel de padre de su propio padre, y ser sólo el hijo; y que sabe que su padre estuvo en un grupo para tratar el tema del alcohol, y que a raíz de ello, las conversaciones y las relaciones con su padre han sido bastantes buenas; que ha preguntado a gente de DIRECCION001 (su pueblo) y le han dicho que su padre había reducido el consumo de alcohol. Por su parte, la técnico de protección a la infancia que depuso en el acto del juicio, Rosalia, manifestó, entre otras cosas, que desde el año 2012 se trabajaba con la familia, ya que fue en ese momento cuando la madre y el otro hermano menor se marcharon, que siempre dio credibilidad al menor cuando contaba los hechos, si bien considera que el menor siempre lo trataba de minimizar, y al mismo tiempo el padre en un primer momento nunca decía nada. Manifestó igualmente que Ángel Daniel es un chico bastante sensato, que le ha tocado el papel de cuidador de su padre y que nunca quería que a su padre le pasara nada ni perjudicarlo, siendo por ello que minimizaba los hechos, y que siempre lo justificaba con el excesivo consumo de alcohol, siendo su queja principal era que su padre bebía mucho. Y en relación con el informe que dio lugar a la reapertura de las diligencias aclaró, que a los dos días de que el menor manifestase que efectivamente los hechos ocurrían, tuvo una conversación con el acusado, le dijo que estaba en su derecho de negarlo pero que el niño lo había manifestado y que era necesario reconocer los hechos para poder trabajar en ellos, y que éste fue el momento en el que les reconoció, justificándose en que no tenía intención de causar mal. Y finalmente añadió que el acusado siempre se ha mostrado muy colaborador con la intervención, aceptando todas las propuestas que le hicieran para poder estar con su hijo, y así inició un programa de rehabilitación con el alcohol, no pudiendo reconducir el tema del abuso sexual a un programa en concreto ya que no encontraron recurso dónde trabajarlo, y que el problema de rehabilitación con el alcohol se suspendió por motivo de la pandemia. Y, por último, por lo que se refiere a la prueba pericial realizado por los funcionarios del Instituto de Medicina Legal de Salamanca, se manifestó que por parte del menor se habló del problema de alcohol de su padre como condicionante que era de su conducta, lo cual, a su juicio, forma parte del mecanismo defensivo que utiliza el menor para disculpar a su padre, y así le muestra como un enfermo, y el menor no da tanta importancia al tema sexual como al del comportamiento; y que es frecuente en este tipo de víctimas manifestaciones de minimización de los hechos por las consecuencias que prevén que puedan conllevar para las personas que forman parte de su núcleo familiar.
Dicho lo cual hemos de entender que hay suficientes referencias a los consumos abusivos de alcohol en el momento en que ocurría los hechos, y sobre la base de estas manifestaciones, hay base suficiente para fundar la aplicación de una atenuación, porque hubiera quedado acreditado de qué manera afectó este consumo a la conducta mantenida por parte del acusado.
Y, por último, y por lo que se refiere a la atenuante de confesión recogida en el artículo 21.4 del Código Penal , y una vez estudiada la forma en la que la Jurisprudencia interpreta la mima, diremos que concurre de forma analógica y por la vía del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal . La reciente sentencia de Tribunal Supremo de 2 abril explica con claridad los requisitos de esta atenuante, ¡siguiendo las SSTS 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13- 5; 1104/2010, de 29-11; y 318/2014, de 11 de abril, entre otras: 'en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión.De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad....Cabría plantearse si concurre la atenuante al menos como analógica en el aspecto de colaboración con la justicia. Como hemos declarado en la STS 241/2017, de 5.4 , constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado y se trata de una atenuante que queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante.... La STS 796/2016, de 25.10 , ya estableció, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación'.
Desde esta última perspectiva de la utilidad, de la relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), hemos de entender en este caso concurrente la atenuante analógica del número 7 del a artículo 21 del Código Penal en el supuesto enjuiciado. Hay que estar al devenir de lo que fue el proceso penal en instrucción para ver la relevancia que tuvo la actuación del acusado de cara a la sustanciación del proceso penal que hoy se está enjuiciando en segunda instancia, y así comprobado dicho procedimiento podemos ver como con fecha 12 de julio del 2018 se remite un informe por parte de los servicios sociales de la Junta de Castilla y León que contiene una denuncia por supuesto abuso físico y propuestas de relaciones sexuales al hijo menor, dando lugar a la incoación de un proceso penal, las diligencias previas 180/2018 del Juzgado de DIRECCION002, en las cuales, tras petición del Ministerio fiscal se dictó con fecha 13 de noviembre del 2018 auto de sobreseimiento provisional, acogiéndose la petición de sobreseimiento formulada por el fiscal y haciendo suyos los razonamientos en el sentido de que 'Las propuestas de contenido sexual que presuntamente habría recibido el menor no se han concretado en ningún hecho de relevancia penal, no son subsumibles en ningún tipo penal. Asimismo, no quedan concretadas conductas agresiones que permitan configurar un supuesto de maltrato en el ámbito familiar. Las investigaciones realizadas por la Guardia Civil y restantes actuaciones practicadas no aportan elementos indicativos de lo contrario, fuera de los problemas que afectan a la situación familiar. Todo ello, sin perjuicio de que el menor reciba la atención y asistencia precisa por parte de los Servicios Sociales y entidades competentes'.Posteriormente, y estando archivado el procedimiento, con fecha 26 de abril de 2019, se vuelve a remitir por parte de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León un nuevo informe, en el que consta que se participan cuestiones que se desconocían en el momento de remitir la denuncia inicial, en concreto en informe de fecha 16 de abril de 2019, en el que la técnico encargada del caso manifiesta en resumen que para poder trabajar la reunificación familiar del hijo con el padre, Ángel Daniel manifiesta qué le ha dicho a su padre que tiene que decir lo que pasaba con el sexo y eso porque si no me voy a tirar aquí hasta los 18 años y yo quiero volver; y tras exponer las impresiones de la técnico al respecto de que por parte del menor también se ha minimizado la situación, se dice que se mantiene una entrevista con el padre de Ángel Daniel, el acusado, con fecha 22 de abril de 2019, para informarle de los avances en el caso y transmitirles la intención de participar los datos al juzgado apelando a la obligación de denunciar y ' Jose Antonio en ese momento reconoce los hechos aunque trata de justificarlos en su historia de abandono e infortunio y resta intencionalidad del daño a sus conductas ....igualmente manifiesta querer colaborar en lo que haga falta para poder recuperar a su hijo...'. Como consecuencia de este escrito, se dictó auto por el juzgado de DIRECCION002 con fecha 28 de abril del 2019 por el cual se decretó la reapertura de las actuaciones, practicándose acto seguido la instrucción que luego daría lugar al juicio y a la sentencia condenatoria que ahora se recurre. Teniendo en cuenta lo que ha sido esta tramitación, y lo que son los vínculos que existen entre padre e hijo a pesar de todo lo sucedido, sin duda podemos afirmar que la colaboración de la víctima ha sido esencial para facilitar el descubrimiento de los hechos y fundamenta por analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), la aplicación de la atenuante analógica del número 7 del artículo 21 del Código Penal.
S EXTO.-Desde el punto de vista de la pena a imponer, mencionar que la sentencia condena a Jose Antonio como autor responsable de un delito continuado ya definido de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP, en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 CP, de abusos sexuales a su hijo menor a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, y la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en los programas formativos de educación sexual que resulten necesarios dentro de un período de 5 años.
L a individualización de la pena tiene que realizarse nuevamente dado que se reconocen dos atenuantes. Así, partiendo de que nos encontramos con el delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal, la pena base es la de dos a seis años. Al concurrir el supuesto agravado del apartado d) del artículo 183.4, esto es, que el culpable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente de la víctima, como dice la sentencia, la pena debe ser impuesta en su mitad superior, estableciéndose un intervalo de entre cuatro a seis años. Habiéndose apreciado continuidad delictiva en la sentencia, con expresa mención al artículo 74 del Código Penal, debe ser impuesta la pena nuevamente en su mitad superior, lo que arrojaría un nuevo intervalo de entre 5 y 6 años. Como quiera que hemos apreciado dos atenuantes, procede preceptivamente, de conformidad con lo establecido en la regla segunda del artículo 66 del Código Penal, aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, lo cual da una horquilla de entre dos años y medio y cinco años. Teniendo en cuenta lo expuesto, y que la ley posibilita incluso bajar la pena en uno o dos grados, que se entiende que la pena que proporcionalmente corresponde es la de dos años y medio de prisión, y por el mismo tiempo la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El resto de las penas se mantienen.
En al apartado de la pena, se razona en sentencia que no se pude olvidar 'la gravedad que estos comportamientos llevan ineludiblemente consigo, pues es claro que la delincuencia sexual sobre los hijos por sus propios padres, que en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que le causan', lo convierte en un hecho más grave, ya que no puede recurrir a su propio padre para que le ayude, ya que es el abusador sexual'. Y razona que la ' determinación temporal en solo 5 años de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima se realiza teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección, que no es otro que el beneficio del menor, el cual ha manifestado a la Técnica de Protección del Menor y a esta Sala de forma continua y seria su deseo de recuperar el contacto con su padre, sin olvidar que se trata de un menor de ya casi 16 años, que en escasos dos años y unos meses será mayor de edad'.
Se trata de afirmaciones con las que evidentemente se está de acuerdo. Efectivamente, y como no puede ser de otra manera el interés del menor es prioritario y preferente a cualquier otro interés que pueda concurrir. Esta manifestación, 'interés del menor' ha dejado de ser un lema o consigna - tipo cajón de sastre- que se repite cuando se quiere justificar o fundamentar la decisión que se adopta respecto de un menor en concreto. En la actualidad es un concepto con un contenido legalmente determinado. El interés del menor evidentemente no puede equivaler a la querencia o apetencia personal de un menor en concreto en un momento determinado, o lo que sus padres, tutores, o guardadores puedan considerar más conveniente para un menor dependiente de ellos. El interés del menor no es que el que considere cualquier técnico de protección del menor como más adecuado para un menor en concreto.... Tendemos a ver el mundo de los niños desde la óptica de los adultos de los que dependen y de su particular concepción del interés del menor, en lugar de considerar a estos como verdaderos sujetos de derechos por el solo hecho de ser menor. El interés del menor, además de ser un principio general del derecho, es un derecho subjetivo con un contenido en concreto, y además una norma de procedimiento, y en la actualidad viene consignado en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, desde que en 2015 se dio contenido a dicho artículo por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia ( artículo 1.2). Esta ley de 2015 dice en su Exposición de Motivos ' Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral'. Este artículo ha sido recientemente retocado, por la Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia.
Este artículo, entre otras muchas cosas, dice, ' Todo menor tiene derecho a que su interéssuperior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado', 'laslimitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor', 'a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidadesbásicas, tanto materiales, físicas y educativascomo emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen...', y sigue enumerando otros. A continuación, el número 3 del artículo 2 introduce los elementos generales de ponderación y ente ellosa) La edad y madurezdel menor; c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente.Y en el apartado 5 dice: 'Toda resolución de cualquier orden jurisdiccionaly toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente', yellos además de otras cuatro garantías más.
Si todo ello se pone de manifiesto es porque en todo momento ha quedado constancia en el acto del juicio los vínculos que existen entre padre hijo, y escuchado el hijo sobre lo que quiere para el padre, y por otra parte lo que quiere este último para con su hijo (hacer lo que haga falta para recuperar a su hijo), puede decirse que además de la pena, toda la tramitación del proceso penal, y la situación por la que ha pasado ambos mientras ha durado éste, ha supuesto ya un reproche para la conducta del acusado. No se dispensa ni se justifica ninguna actuación, ya que son injustificables; se trata de acordar la mejor solución para el menor, y que lo que se acuerde sea una pena para el padre, y no se transforme en un castigo para el hijo. Afortunadamente en este caso, y como se desprende del informe de protección a la infancia, nos hemos encontrado con un niño lo suficientemente inteligente y sensato, y con los suficientes recursos y habilidades personales, como para pedir ayuda en un momento determinado ante unos hechos que le estaban sucediendo y qué objetivamente hablando eran además de penalmente punibles muy destructivos desde el punto de vista educativo. Por otra parte, nos hemos encontrado con un padre que es cierto que ha cometido actos de abuso sexual, pero como dice la técnico de protección a la infancia siempre ha estado dispuesto a colaborar en lo que hiciera falta para poder recuperar a su hijo y, en este sentido, ya se ha hecho constar como manifestó en juicio lo colaborador que siempre fue y la aceptación de todo tipo de propuestas que le iban realizando para mitigar sus acciones, tanto por lo que se refiere al consumo excesivo de alcohol, como por lo que se refiere a la cuestión sexual (reeducación sexual) respecto de la cual no pudo encontrarse ningún recurso al no existir, y al sobrevenir la pandemia. Por eso hacemos la afirmación de que la tramitación del expediente de protección a la infancia y todo lo que ha sido el procedimiento judicial ha podido suponer un reproche ya a la conducta del acusado. No se trata en forma alguna de minimizar la gravedad de los hechos ocurridos, que es indiscutible, pero si poner en valor la actitud del acusado ante los servicios de protección de menor, y que no llegaron a más por las habilidades personales del propio hijo. Por ello, la pena no se puede convertir ahora en un argumento más para en contra de los ir de intereses del propio hijo. Desde luego, que la posibilidad de suspender la pena a tenor de lo establecido en el artículo 80.5 del Código Penal es una competencia del Tribunal sentenciador.
SÉPTIMO. -Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya admitido, si bien sólo de forma parcial, determina que las costas de esta segunda instancia se declaren de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Doña María Jesús Navarro Estévez y defendido por la Letrada Doña Julia Moreno Díez, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia número 15/2021dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 26 de abril de 2 .021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS establecer que la pena que corresponde imponer a Jose Antonio por la comisión del delito continuadoya definido de los arts. 183.1.4.d y 192 del CP, en relación con los art 106.1 j , 57 , 48 y 74 CP, de abusos sexualesa su hijo menor es la pena de dos años y medio de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, esto es,inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 5 años, y la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en los programas formativos de educación sexual que resulten necesarios dentro de un periodo de 5 años, y ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia al recurrente.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
