Sentencia Penal Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 84/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 92 / 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Almería

Diligencias Previas nº 1749/20

Procedimiento Abreviado nº 44/21

Rollo de Sala nº 84/2021

En la ciudad de Almería, a 10 de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delitos contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) de los arts 368 y 370.3 (uso de embarcación) del C.P., de receptación del art. 298.1 del C.P. y de falsificación de documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del C.P

Son acusados:

Gervasio (D.N.I NUM000) mayor de edad con antecedentes penales que han de entenderse cancelados, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, que fue detenido el 23/10/2020, continuando en situación de prisión provisional por esta causa hasta el día de la fecha, representado procesalmente por Dña. Antonieta y defendido por la Letrada Dña. Aida Marina Rodríguez García.

Imanol (D.N.I NUM001), mayor de edad con antecedentes penales que han de entenderse cancelados, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, que fue detenido el 23/10/2020, continuando en situación de prisión provisional por esta causa hasta el día de la fecha, representado procesalmente por la Procuradora Dña. Mª del Mar Monteoliva Ibañez, y defendido por el letrado D. Jorge Luis Novella Navarro.

Jenaro (D.N.I NUM002) mayor de edad, con antecedentes penales que han de entenderse cancelados, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, que fue detenido el 23/10/2020, continuando en situación de prisión provisional por esta causa hasta el día de la fecha,procesalmente por la Procuradora Dña. Mª del Mar Monteoliva Ibañez, y defendido por el letrado D. Nabel Meknassi Barnosi.

Landelino (D.N.I NUM003) mayor de edad y sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, representado procesalmente por la Procuradora Dña. Olga García Gandía, y defendido por el Letrado D. Antonio José Fuentes Martínez

Lucas (D.N.I NUM004), mayor de edad y sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería. Representado procesalmente por Dña. Francisca Jose Barea Fernández y defendido por el Letrado D. Juan Francisco Pérez Avilés.

Mario (D.N.I NUM005) mayor de edad y con antecedentes penales, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, representado procesalmente por el Procurador D. Carlos Martín Roger Belli y defendido por D. Gonzalo Mario Martín Cano.

Miguel (D.N.I NUM006), mayor de edad y con antecedentes penales que han de entenderse cancelados, declarado parcialmente solvente en virtud de auto de 29/11/2021 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, representado Procesalmente por Dña. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Jose María Caballero Salinas

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la policía judicial de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentan su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 1 de marzo de 2022 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

a) Un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) de los arts 368 y 370.3 (uso de embarcación) del C.P.

b) Un delito de receptación del art. 298.1 del C.P.

c) Un delito de falsificación de documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del C.P. Son responsables en concepto de autores de todos los delitos los acusados.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados:

-Por el delito A) 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multas de 6.000.000 y 11.951.585 € con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, si procediese de conformidad con el art. 53.3 del C.P

-Por el delito B) pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período.

-Por el delito C) pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese de conformidad con el art. 53.3 del C.

CUARTO:Las defensas de Landelino, Mario, Lucas y Miguel solicitaron la libre absolución.

La defensa de Imanol solicitó se apreciasen en su defendido las circunstancias atenuantes de confesión tardía, dilaciones indebidas y analógica de toxicomanía.

La defensa de Jenaro solicitó que se considerase que la participación de su defendido era solamente como cómplice y se apreciase en su defendido la circunstancia atenuante de confesión tardía.

La defensa de Gervasio solicitó se apreciasen en su defendido las circunstancias atenuantes de confesión tardía, reparación del daño y analógica de toxicomanía.

Hechos

Probado y así se declara que:

Personas no juzgadas, puestos previamente de acuerdo y en contacto con desconocidos proveedores de hachís en el Norte de Africa, se habían concertado para alijar una gran cantidad de tal sustancia en la playa de Torregarcía, en Almería, el día 23 de octubre de 2020 de acuerdo con una división de funciones previamente diseñada.

De ésta forma, persona no determinada, previamente a desplazarse a Torregarcía, se hizo con un camión marca Ford modelo Transit matrícula ....YXY, que había sido sustraído forzando la cerradura de la puerta trasera, por persona o personas desconocidas, entre las 20 horas del día 21 de octubre de 2020 y las 7 horas del día siguiente en la calle Archena de Valencia.

Los acusados conocían el origen ilícito del camión y para ocultar el dato de la sustracción sustituyeron en el mismo las placas de matrícula colocando una placa con numeración ....QGH. El citado camión, propiedad de EFORMAS VALENCIA S.L, estaba destinado al transporte de la sustancia que habían concertado recibir.

A las 3'35 horas del día 23 de octubre de 2020, conforme a lo convenido llegó a tierra una embarcación semirrígida de alta velocidad, cuyas características concretas se desconocen y los acusados, y posiblemente otras personas no identificadas, comenzaron a transbordar fardos de hachís de la embarcación al camión Ford Transit, estacionado junto a la orilla.

Finalmente se aprehendieron junto al camión, en la orilla del mar, 8 fardos de arpillera y en el interior del camión 61 fardos más. En la orilla se encontraron igualmente 40 garrafas de gasolina de unos 25 litros con destino al aprovisionamiento de la embarcación.

La sustancia aprehendida resultó ser resina de cannabis arrojando un peso neto de 1.910.858'4 g. (un millón novecientos diez mil ochocientos cincuenta y ocho con cuatro gramos) con un T.H.C del 33'44% y 87.739, 2 g. (ochenta y siete mil setecientos treinta y nueve con dos gramos) con un T.H.C del 36'85%. Su valor se estima en 3.997.195'20 € e iba destinada por los acusados a la venta o distribución a terceros.

La noche del día 23 de octubre agentes de la Guardia Civil solo lograron detener a los acusados Imanol; Gervasio y Jenaro huyendo el resto de personas no identificadas que participasen en el alijo de la zona.

Imanol se encontraba en el vehículo ....GXN en las cercanías del lugar haciendo labores de vigilancia. Dicho vehículo fue propiedad de Landelino, el cual ya lo había trasferido a otra persona en documento privado, no constando relación alguna con los hechos.

Gervasio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la caja de la furgoneta cargando los fardos que le traían otras personas, entre ellas Jenaro, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Miguel, Lucas y Mario, se encontraban en las cercanías del lugar dónde ocurrieron los hechos, y acudieron a dependencias oficiales de Policía Nacional denunciando el primero de ellos que entres las 19 horas del día 22 de octubre y las 8 horas del día siguiente, en la playa del Toyo de Almería le habían sustraido su vehículo matrícula ....FQX y documentación y el segundo de ellos que como consecuencia de lo anterior le habían sustraido su documentación.

El camión intervenido fue entregado a su propietario.

Se intervinieron los vehículos matrículas ....GXN y ....FQX y los teléfonos móviles con IMEIs NUM007 ; NUM008; NUM009; NUM010 y NUM011. Los teléfonos fueron utilizados en el desarrollo de la actividad ilícita.

No consta que los vehículos intervenidos fuesen utilizados en dicha actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

La participación de cada uno de los acusados debe ser estudiada por separado, pues en realidad, ninguno tiene la misma intervención en los hechos.

Respecto de Gervasio, al folio 5 consta como es detenido cuando se encuentra en la furgoneta matrícula ....QGH, recepcionando los fardos que otras personas le van llevando, en concreto ya se encontraban 61 introducidos de los 69 finalmente interceptados.

Estos aspectos los reconoció en su declaración en el Plenario, pero en el atestado se negó a declarar.

Sobre Jenaro, hemos de señalar, que ya en el folio 7 del atestado, posteriormente ratificado así en el Plenario, se dice que fue detenido tras una pequeña persecución tras ser observado como estaba descargando fardos, se encontraba en ese momento mojado y con arena en los pantalones. Estos aspectos los reconoció en el Plenario, pero no en su primera declaración, ya que se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

En lo referente a Imanol, nos encontramos ya en el folio 7, y también ratificado en el Plenario por el Agente que lo detuvo, que es detenido en el interior del vehículo matrícula ....NGQ, a los pocos metros del lugar dónde se está haciendo la descarga, en concreto en el camino de acceso, con un teléfono móvil que esconde al ser sorprendido, por lo que la interpretación lógica de su función sería la de considerar que estaba haciendo labores de vigilancia, aspecto que aunque él no dijo nada en su primera declaración, ahora a reconocido en el Plenario.

Continuando con el acusado Landelino, su única relación con los hechos se basa en que es el propietario según la dirección general de tráfico del vehículo en el que se encontraba el anteriormente citado Imanol, pero también es cierto que ha probado mediante la testifical de María Consuelo y Jesús Manuel que hacía ya tiempo que el coche se lo había vendido a ella, aunque la trasferencia no se había hecho, por lo que en principio no podemos ver ninguna relación con los hechos, ni siquiera una mínima sospecha.

Por último nos encontramos con los tres acusados cuya documentación se encuentra en un vehículo matrícula ....FQX propiedad del acusado Miguel, vehículo del que sólo sabemos, porque así consta en el atestado que se encontraba 'en las inmediaciones' del punto de alijo.

Al respecto no sabemos más, y no se ha explicado que se entiende por inmediaciones.

Mención aparte debemos hacer, y lo haremos de forma conjunta a los delitos de receptación y de falsedad documental.

No hay duda que los dos se han cometido, pues nadie discutió está cuestión, pero hemos de determinar, que se trata de actos que están destinados a preparar el éxito de la operación, acciones que sin tener otro dato al respecto debieron hacer los organizadores y jefes del grupo, que son los encargados de adquirir la sustancia en el continente africano, preparar la embarcación que lo va a trasladar, preparar los medios de locomoción que va a utilizar por tierra, contratar a las personas que van a realizar la descarga y traslado de la droga...son pues estas personas, que no tenemos identificadas, las que intervinieron en la sustracción y posterior utilización de la furgoneta, así como en el cambio de las placas de matrícula, pero en forma alguna podemos considerar que los acusados, meros porteadores de la droga intervinieran en estas acciones, ni siquiera que tuvieran conocimiento de ello, por lo que ninguno de los siete acusados tiene la más mínima responsabilidad en la comisión de estos dos delitos.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 370,3º del Código Penal, al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de 69 fardos de hachis, con un total de 1.910.858,4 gramos de hachís con finalidad de tráfico, que como haremos mención en su momento, fueron introducidas en territorio español a través de una embarcación. El hachís es una sustancia derivada de la planta 'cannabis indicae', estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Por su parte, el art. 370,3 CP, establece que: Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al respecto de que la sustancia intervenida llegó a través de una embarcación, nos encontramos con las manifestaciones del Instructor, quien señala al folio 4 que fue avisado por el SIVE de la existencia de la embarcación y del rumbo que llevaba, que posteriormente, él mismo vio como se colocaban los fardos cerca de la proa conforme se estaban acercando a la orilla, y vió por último como había personas descargando de una embarcación. El hecho de que desconozcamos las características de la embarcación, pues se dio a la fuga no impiden la aplicación de éste subtipo agravado, pues si que está acreditado que en la misma venían 69 fardos, con un total de casi dos mil kilogramos de hachis.

TERCERO:Del referido delito son responsables en concepto de autor los acusados Gervasio y Jenaro con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

Como ya determinamos anteriormente, ambos tienen una intervención directa en la manipulación de la sustancia que había sido desembarcada momentos antes, uno para llevarla al interior de la furgoneta y el otro para ir organizando los fardos en el interior de la misma.

Sobre su participación como autores y no como cómplices hemos de recordar que la STS núm. 524/2017 de 7 julio, con cita de otras muchas, aclara que 'el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis'.

Siguiendo la misma línea argumental, la STS 933/2009 de 1 de octubre describió la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004)-'.

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); además, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

La jurisprudencia advierte sobre la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 (sic) de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo).

Así, se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre y 292/2016 de 7 de abril). Asimismo, el ATS núm. 419/2006 de 19 enero proclama que 'la intervención de los acusados aquí recurrentes vigilando y avisando a los vendedores de la presencia policial a fin de que pudieran deshacerse de la droga y evitar ser sorprendidos 'in fraganti', aunque no lo consiguieran por la rápida intervención de los agentes, encaja en el concepto de 'complicidad' en cuanto participación secundaria o periférica de colaboración con los autores'.

Pero en éste caso se trata de dos personas que intervienen directamente en descargar y organizar la droga para su traslado a otro lugar, su actuación es imprescindible en la acción, son personas a las que coloquialmente podríamos decir que 'tocan la droga', y realizan una labor absolutamente necesaria, ya que sin su intervención el delito nunca se podría consumar, por ello han de responder como autores como ya se indicó.

No ocurre lo mismo respecto de Imanol, quien se encontraba realizando labores de vigilancia en las cercanías del lugar del desembarco, a quien se le ha de atribuir una participación accesoria, de la cual se podría haber prescindido, pues en realidad su única labor es evitar que los autores del delito puedan ser detenidos cuando se produce la presencia de los Agentes de la Guardia Civil en éste caso.

En la jurisprudencia menor son numerosos los casos en que se califica como complicidad la conducta de vigilar y dar aviso de la presencia policial. Entre otros, SAP de Sevilla (Sección 4ª) núm. 282/2004 de 6 mayo, SAP de Huelva (Sección 3ª) núm. 3/2012 de 18 enero y SAP de Málaga (Sección 1ª) núm. 576/2014 de 27 octubre.

En el caso de autos consta acreditado es que el acusado, puesto de acuerdo a tal efecto con otra u otras personas, se apostó en un lugar estratégico durante el alijo y dio aviso a los que desembarcaban la droga cuando detectó la posible presencia de la Guardia Civil, provocando que se abortase la operación y no pudieran ser identificado nadie más. Con los escasos datos de que disponemos no podemos sino calificar su participación como accesoria o de segundo orden con respecto a los actos principales de transporte y desembarco detectados y abortados.

No cabe duda de que cooperó en la ejecución del plan ideado, pues favoreció la operación, y de ahí que merezca el reproche penal. Sin embargo, lo hizo con actos prescindibles. Es razonable entender que, suprimiendo mentalmente su participación -pensemos en un arrepentimiento a última hora o sencillamente la imposibilidad sobrevenida de utilizar el teléfono-, los hechos se habrían seguido ejecutando igualmente. Cuestión distinta es que hubiera sido posible en tal caso identificar y perseguir a otros responsables.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del dominio del hecho, dado que su función, por lo que consta acreditado, se limitaba a dar aviso de la presencia policial, sin que dispongamos de evidencias que permitan entrever que estaba en sus manos la decisión sobre el mantenimiento del plan una vez iniciado.

En suma, su actuación tuvo por objeto garantizar la impunidad del acto delictivo, sin coadyuvar en la cadena causal de los hechos propios del tráfico, lo que sugiere que estamos ante un acto de 'favorecimiento del favorecedor' al que alude la jurisprudencia.

Es una persona que 'no toca' la droga, y el delito se consuma en muchas ocasiones en las que nadie hace labores de vigilancia, por lo que en éste caso sí que ha de responder como cómplice.

Debemos hacer un apartado especial para estudiar y reflexionar porque entiende esta Sala que no existe prueba de cargo para determinar que no han participado en estos hechos los otros cuatro acusados.

De forma conjunta hacemos referencia a los tres acusados cuya documentación se encuentra en el vehículo de uno de ellos.

Ninguna prueba directa tenemos respecto de ellos en la participación de los hechos que estamos juzgando, de lo actuado, solo nos consta que como dice en el atestado 'en las inmediaciones dónde se produce el alijo' aparece el vehículo matrícula ....FQX.

En dicho vehículo aparece la documentación de los tres acusados, en la que consta que son de Murcia, provincia de nacimiento de los otros tres acusados que son condenados.

El Tribunal Supremo ha fijado una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, entre los que el Tribunal ha citado los siguientes:

1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras 'probabilidades' de que el hecho haya ocurrido.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que 'creen' que los hechos ocurrieron como relatan, sino que 'están convencidos' de que ocurrieron así.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su 'relevancia probatoria'.

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del 'Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios'.

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es 'arbitrario, absurdo o irracional'.

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal 'suma' los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, 'certeza subjetiva', que lleva a la 'convicción judicial'

11.- La autoría que determina una condena no es 'la mejor explicación posible a lo ocurrido'. No es una sentencia de 'sospechas', sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17.- Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una 'probabilidad prevaleciente' con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Es evidente, que con éste bagaje probatorio, con dos indicios tan débiles, dónde ni siquiera sabemos, el lugar exacto dónde estaba el vehículo, pues el término 'inmediaciones' es tan genérico que no sabemos si estaba a cincuenta , cien o quinientos metros, así como el hecho de que sean también de Murcia, por lo que es evidente que también por el delito contra la salud pública procede la libre absolución.

Lo mismo hemos de decir del acusado Landelino, del que sólo nos consta que fue propietario del vehículo en el que estaba haciendo las labores de vigilancia Imanol, pero que incluso ha acreditado que tiempo atrás vendió en vehículo en cuestión, por lo que ni siquiera tenemos un mínimo indicio de su participación.

CUARTO:En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que solicitan las defensas de los condenados hemos de señalar:

- En lo referente a la atenuante analógica de confesión tardía que se solicita por los tres, recordemos que el Tribunal Supremo ha dicho en su sentencia numero 729/2018 de 30/01/2019:'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17- 7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.'

Añade el TS: ' En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.'

En el presente supuesto, los acusados se acogieron a su derecho a no declarar en fase instructora y es en el plenario cuando con ciertas reticencias, vienen a reconocer su participación en los hechos, sin que dicho reconocimiento suponga a ojos de esta Sala, una intensa o siquiera relevante colaboración. La prueba con la que ha contado la Sala, tanto documental como testifical, ha sido tan contundente, que el reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados, que así lo han hecho, nada nos ha aportado.

Nunca colaboraron de forma absoluta reconociendo hechos que fueran complicados de probar, simplemente, viendo las pruebas testificales de las que disponía el Ministerio Fiscal, vinieron a reconocer mínimamente su intervención en los hechos, reconociendo aspectos que ya estaban definidos en el atestado inicial, sin aportar nada nuevo.

En definitiva, su aportación no ha resultado útil y fueron sorprendidos en la comisión del hecho, de modo tal que no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento.

- En segundo lugar se mantiene que han existido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración (STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

Nos encontramos con unos hechos que ocurrieron el 23 de octubre de 2020, en los que hay siete acusados, tres de ellos en prisión y cuatro de ellos en libertad, en los que se ha investigado especialmente el delito contra la salud pública, pero en el que se han investigado también dos delitos más, uno de receptación, que tiene su origen un robo cometido en otro provincia y uno de falsedad de placas de matrículas, y todo ello unido a que también se ha intentado hacer un volcado de varios teléfonos móviles, por ello, pensar que debemos apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera como simple es imposible.

- Se alega también por Gervasio que debe ser apreciada la atenuante de reparación del daño, basado en que ha hecho un mínimo ingreso para el pago de las posibles multas a las que debiera responder.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 94/2017, 16 de febrero, que recapitulando su doctrina jurisprudencial, la misma se resume en la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

'... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

Pero hemos de partir que se trata de un delito que no lleva aparejada responsabilidad civil, por lo que en forma alguna podríamos apreciar esta circunstancia, y todo ello sin tener en cuenta que lo ingresado es tan ridículo que incluso para un supuesto de responsabilidad civil sería imposible su apreciación.

- Por último las defensas de Imanol y de Gervasio solicitan que se aprecie en sus defendidos la atenuante de toxicomanía, circunstancia que no está adverada, de hecho en los primeros reconocimientos que se hace tras su detención no encontramos dato alguno que lo revele.

Así el hecho de haberse sometido con posterioridad da tratamiento de deshabituación no nos puede llevar sin más a determinar cual era su estado en la fecha de los hechos.

QUINTO:Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

El articulo 368 del CP castiga el delito contra la salud publica objeto de autos con pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud.

El articulo 370.3 del CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el articulo 368 cuando las conductas descritas en el articulo 368 fuesen de extrema gravedad, caso que aquí concurre. En consecuencia, dado el empleo de la embarcación y actuación llevada a cabo por los acusados, estimamos que puesto que su papel es de meros ejecutores, sin un papel de especial relevancia en la organización, la pena sólo debe imponerse en un grado superior a la establecida en el art. 368, pero dada la cantidad de droga intervenida, casi dos mil kilos de hachis, bastante cercano a la extrema gravedad en este aspecto, consideramos adecuada para los autores, la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 4.000.000 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada conforme al art. 53.2 del Código Penal.

Además conforme al art. 370.3° inciso final del Código Penal imponemos otra multa de 4.000.000 euros con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP). La responsabilidad personal subsidiaria la fijamos en la duración indicada, en atención a lo exorbitante de la multa, que a su vez deriva de la importante cantidad incautada, con el consiguiente incremente del riesgo para la salud publica. El CP prevé para otros delitos de menor entidad, el sistema de días multa que se transforma en caso de impago en RPS de duración, muchas veces, mas elevada que la que hemos fijado. Cierto que se trata de sistemas diferentes pero sujetándonos al arbitrio que nos otorga el CP la fijamos en la duración indicada por los motivos expuestos.

Respecto de Imanol, dado que su condena es como cómplice, procede rebajar la pena en un grado, siendo la pena de prisión a imponer, por los mismos razonamientos que hechos anteriormente la de dos años de prisión y la de multa de 2 millones de euros con 150 días de arresto sustitutorio y la

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gervasio y Jenaro como autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000.000 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada y otra multa de 4.000.000 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con accesorias y al pago de 1/21 de las costas procesales a cada uno.

Y les debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS como autores de un delito de receptación y otro de falsedad documental con declaración de oficio de 2/21 de las costas procesales a cada uno.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Imanol como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión, multa de 2.000.000 euros, con 150 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada y otra multa de 2.000.000 euros con 150 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con accesorias y al pago de 1/21 de las costas procesales.

Y le debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS como autor de un delito de receptación y otro de falsedad documental con declaración de oficio de 2/21 de las costas procesales.

Procedase al comiso de la sustancia intervenida.

Procédase a la adjudicación de todos los objetos intervenidos al Estado, salvo los decomisados a los acusados absueltos, los cuales le serán devueltos y con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS como autores de un delito contra la salud pública, receptación y falsedad documental a Landelino, Mario, Lucas y Miguel, con declaración de oficio de 12/21 de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días antela Sala de lo Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.