Sentencia Penal Nº 920/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 294/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 294/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 920/11

En la Villa de Madrid, a 26 de Septiembre de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Jesús Coronado Buitrago, Don Carlos Águeda Holgueras y Don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Vicente Chumo Eboiche, en nombre y representación de Don Teodoro , contra la sentencia dictada con fecha 26 de Julio de dos mil once , en procedimiento abreviado 316/11 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado Don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 26 de Julio de dos mil once, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 316/11, del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El día 13 de marzo de 2.011, el acusado D°. Teodoro , en compañía de dos personas no identificadas, se hallaba en el Parque Ana Tutor de esta capital.

El acusado y sus acompañantes, actuando de común acuerdo, guiados por ánimo de obtener un ilícito beneficio, se aproximaron a las menores María Purificación (n.1994) e Florencia (n. 1.994) con el pretexto de pedirles un cigarrillo. Una vez cerca de las menores, el acusado esgrimió una navaja que puso junto al cuello de María Purificación , mientras le exigía que le entregara el móvil, a lo que ésta negó, produciéndose un breve forcejeo entre el acusado y la denunciante, sin que finalmente el Sr. Teodoro lograra apoderarse del citado efecto.

De forma simultánea, uno de los desconocidos acompañantes del acusado, se aproximó a Florencia por la espalda, la agarró con el brazo por el cuello haciendo que cayera hacia atrás, arrebatándole el bolso, que contenía seis euros en metálico, un teléfono móvil marca Nokia modelo 5230 Navi con IMEI NUM000 , efectos valorados todos en 150 euros y con los que el reo y sus acompañantes se dieron a la fuga y que no han sido recuperados.

El acusado es extranjero, de nacionalidad no acreditada, sin que se haya probado su situación administrativa en España".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Teodoro en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE SIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Florencia con la suma de 150 euros y al pago de las costas procesales.

Abónese al acusado el tiempo transcurrido en prisión provisional por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador Don Vicente Chumo Eboiche en nombre y representación procesal de Don Teodoro .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida que ha de ser sustituida por la siguiente.

- El día 13 de marzo de 2.011, el acusado D°. Teodoro , en compañía de dos personas no identificadas, se hallaba en el Parque Ana Tutor de esta capital.

- El acusado y sus acompañantes, actuando de común acuerdo, guiados por ánimo de obtener un ilícito beneficio, se aproximaron a las menores María Purificación (n.1994) e Florencia (n. 1.994) con el pretexto de pedirles un cigarrillo. Una vez cerca de las menores, el acusado esgrimió una navaja que puso junto al cuello de María Purificación , mientras le exigía que le entregara el móvil, a lo que ésta negó, produciéndose un breve forcejeo entre el acusado y la denunciante, sin que finalmente el Sr. Teodoro lograra apoderarse del citado efecto.

- De forma simultánea, uno de los desconocidos acompañantes del acusado, se aproximó a Florencia por la espalda, la agarró con el brazo por el cuello haciendo que cayera hacia atrás, arrebatándole el bolso, que contenía seis euros en metálico, un teléfono móvil marca Nokia modelo 5230 Navi con IMEI NUM000 , efectos valorados todos en 150 euros y con los que el reo y sus acompañantes se dieron a la fuga y que no han sido recuperados.

El acusado es extranjero, de nacionalidad no acreditada, sin que se haya probado su situación administrativa en España.

En el momento de ocurrir los hechos se encontraban en las inmediaciones determinados amigos de María Purificación y de Florencia a quienes, efectivamente, el grupo al que pertenecían Teodoro se dirigió para pedirles tabaco sucediendo que, por motivo de los hechos, ninguna de las dos menores sufrieron lesiones no llegando a arrebatar Teodoro el móvil que trató de coger a María Purificación .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Ldo. Sr Chumo Eboiche, en la defensa que ostenta de Teodoro , contra la sentencia de 26 de julio de 2011, dictada por el juzgado de lo Penal Nº 8 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 316/2011 , que condenó a Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Florencia en la cantidad de 150 € así como al pago de las costas del procedimiento.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba y, alternativamente, que habría de haberse apreciado determinada circunstancia que no se ha acabado acogiendo

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso

En relación con el argumento de la defensa relativo al error en la valoración de la prueba, no ha lugar el recurso.

Y ello porque el planteamiento que contiene la sentencia de cara a la valoración de la prueba permite llegar a la sentencia condenatoria combatida.

En efecto, partiendo de la ácida diatriba del Juez a quo acerca del reconocimiento- que, a la postre, acabó considerando ineficaz- es posible llegar a la conclusión de que Teodoro habría de ser la persona que puso la navaja en el cuello de María Purificación .

Sobre este extremo, ahora, que es cuando se está planteando, una cuestión. No habría de generar un gran poder de convicción la declaración de Florencia en relación con la identificación hecha por esta última porque, aparte de lo declarado por ella en el acto del juicio- que fue el motivo determinante para decretar la nulidad de las ruedas practicadas- es lo cierto que, desde la declaración en sede policial, Florencia manifestó que no había visto a la persona que agredió a María Purificación y que no cree que lo(s) reconociera si los volviera a ver- cfr. f. 7- por lo que, partiendo de tal premisa, habría de considerarse una contradicción el hecho de que, con posterioridad, pudiera reconocer a alguna de tales personas.

Dicho lo cual, el planteamiento que se contiene la sentencia, por un lado, no es erróneo y, por otro, permite llegar a las conclusiones a las que llega- sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con el subtipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal -.

No es erróneo porque, examinada la declaración de María Purificación - recuérdese que Teodoro no negó , desde el primer principio, su presencia del lugar de los hechos aunque atribuyéndose el papel del tercer interviniente que ni puso la navaja ni agredió a Florencia , esto es, del tercero que "... no hizo nada..."- cosa que se ha hecho examinando cuidadosamente su declaración entre los minutos 7.13 y 11.41 del acto del juicio, habría de llegarse a la conclusión de que la persona a quien María Purificación reconoció no la conocía con anterioridad, luego no era la persona que adoptó una actitud más pasiva y que habría de corresponderse con el individuo que conocía de antes y que trabajaba en un "ciber", cosa que reiteró en el minuto 10.50 al decir que la persona que se mantuvo al margen era la del "ciber" y en las últimas respuestas al interrogatorio del Letrado de la defensa, después de intervenir interrumpiendo el Juez a quo, donde continuó declarando y dijo "... y luego volvió el del "ciber" con el que le atacó a ella..." afirmando, a partir del minuto 11.30 que la persona que reconoció fotográficamente- y que, por extensión, también lo hizo en rueda, aunque ésta quedara invalidada- no era el del "ciber".

De tal declaración se desprende la presencia en el lugar de los hechos de tres personas: la persona que se mantuvo al margen- según las propias palabras de María Purificación - la que le puso una navaja en el cuello a María Purificación y la que te atacó a Florencia .

Supuesto que María Purificación conocía a la persona que se mantuvo al margen y que habría de individualizarse como el que trabajaba en el "ciber", en la medida en que la persona que le puso la navaja en el cuello era un individuo distinto del del "ciber", diferente del que conocía con anterioridad, la identificada, la persona reconocida, no podría ser la persona que se mantuvo al margen, y no era, por tanto, la persona que trabajaba en el "ciber".

Llegados a este extremo, se comparte el criterio expresado por el Juez a quo. Partiendo, como criterio de arranque, del extremo de considerar ineficaces las ruedas de reconocimiento por venir las mismas inducidas- porque no se podría proceder de otro modo porque otro planteamiento distinto habría de suponer una hipótesis de reformatio in peius- existe la posibilidad de fraccionar la declaración de María Purificación , por un lado, en lo que fue el acto de identificación, en sí mismo, que, por venir sugerido, habría de no tenerse en cuenta, y , por otro, el resto de la declaración, porque la identificación no habría de tener otro objeto que señalar a determinada persona y el resto de la declaración habría de tener por objeto poner de manifiesto lo sucedido efectivamente, individualizando el específico comportamiento que hubo de tener cada uno de los intervinientes en el hecho ocurrido que, por narrarse espontáneamente y por venir tal relato sin poder estar influido por policía ninguno- se agotó su intervención en el reconocimiento fotográfico hecho- no tendría que verse afectada por la nulidad del reconocimiento.

Así las cosas, habría de haber prueba, la misma habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente y habría de permitir la misma llegar a la conclusión por la que optó el Juez a quo.

En tal sentido, no habrían de ser de recibo los argumentos que se contienen en el recurso.

El relativo a la denuncia, no deja de ser una interpretación de la defensa de que Teodoro no es acusado porque al que María Purificación conoce no hizo nada ya que tal afirmación se desvirtúa puesto que lo que dijo María Purificación - fundamentalmente en el acto del juicio- es que la persona que reconoció, que es la que le puso la navaja en el cuello, no fue la que asumió un comportamiento pasivo- que era la que conocía previamente y a la que identificó como el que trabajaba en el "ciber"-.

En relación con el extremo de que la primera acusación referida contra Teodoro es el acta de reconocimiento fotográfico- que se contiene en el folio 169 vuelto- se afirma que la testigo incurre en contradicción- porque ha variado su declaración- porque pasa de decir que a quien conocía no hizo nada a decir que a quien reconoce le puso la navaja en el cuello.

No se considera que exista tal contradicción porque la declaración prestada en el acto del juicio oral- que es, en definitiva, la que tiene eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia- se prestó con espontaneidad de tal modo que tuvo la testigo la posibilidad de explicarse, porque, se insiste, dijo que la persona que reconoció no era la que conocía previamente- que es la que no hizo nada- y porque no habría de haber inconveniente acerca de la posibilidad de reconocer a quien previamente no conocía.

Cierto que en la declaración prestada en sede policial manifestó- cfr. f. 5- que el que conocía iba acompañado de otros dos "... no pudiendo reconocer a estos dos..." pero no es menos cierto que no se puede llegar a la conclusión de que no les pudiera identificar cuando suministró los datos de que eran extranjeros y de apariencia árabe y de unos veinte años de edad y cuando persistió, de una manera reiterada, en su postura de afirmar que el que reconoció no era la persona que -previamente- conocía.

No es procedente decir nada en relación con la declaración de Florencia porque la misma- a salvo de lo dicho antes en cuanto a la eficacia de la rueda- poca luz habría de arrojar desde el momento en que reconoció no haber visto los autores.

Tampoco es procedente decir nada en relación con la actitud de los policías intervinientes porque, en relación con la inducción , ya ha dicho el Juez a quo todo lo que habría de decirse- fundamentalmente en cuanto al resultado acaecido de la ineficacia de las ruedas practicadas-.

En cualquier caso, difícilmente se sostiene la tesis que apunta la defensa de que fue en Comisaría el 3 de mayo de 2011 cuando se inicia la inculpación de Teodoro por parte de las testigos porque las testigos no hicieron otra cosa que intervenir en la investigación produciéndose el resultado de la inculpación con independencia de lo que las testigos quisieran o dejaran de querer.

Es indudable que la forma de llevarse a cabo las ruedas de reconocimiento ha tenido su influencia- que recoge la sentencia y que, por no ser un hecho combatido, ha de respetarse- pero la sentencia no puede ser absolutoria por lo ya expuesto.

Por último, tampoco cabe la presencia de la circunstancia que se apunta porque ni se habría hecho en un momento hábil ni la misma, en la medida en que el recurrente afirmó que fue el tercero que no hizo nada, cosa que se ha demostrado que no es así, habría de generar efecto ninguno por no corresponderse con la realidad real de lo efectivamente ocurrido.

Dicho lo que antecede, que no es poco, cierto es que los hechos tuvieron lugar tal y como se expresa en la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida pero no lo es menos que hubo un tercero que tuvo una participación que fue percibida por las propios perjudicadas como manifiestamente menor, que hubo un forcejeo para arrebatarle el móvil a María Purificación por parte de la persona que se ocupó de ella pero que no consiguió quitárselo, que a las víctimas no se les causó lesión, que el hecho no pareció muy premeditado al no advertir el grupo que uno de ellos ya era conocido previamente por una de las víctimas, que María Purificación ya manifestó-cfr. declaración prestada en sede judicial- que no pensó en ningún momento que le fuera a clavar la navaja- en lo que habría de ser la percepción de la intimidación sufrida- y que posibilidad de recabar auxilio existía en las inmediaciones por encontrarse determinados otros amigos- a quienes se dirigió el grupo pidiéndoles tabaco, cosa que fue la que se utilizó para dirigirse a principio del suceso a las dos perjudicadas-.

Así las cosas, existe la posibilidad de plantearse la existencia del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal - no incompatible con el uso de arma que, por otro lado, sólo empleó uno- por lo que procede su estimación- en relación con los requisitos antes mencionados tipo, cfr., por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 2002 - y, en función de la hoja histórico penal de Teodoro y de su escasa edad, individualizar - de conformidad con lo dispuesto en el art. 242.4 , artículo modificado por la reforma introducida por la L.O. 5/2.010 - la pena en la de dos años de prisión -se habría de bajar un único grado respecto del subtipo agravado -no procediendo la imposición de la pena en la mínima por no ser, en definitiva, menores los hechos- recuérdese la redacción originaria de los hechos probados de la sentencia- habiendo de quedar la misma en el ámbito de la suspensión que será procedente, o acaso no, en función del resto de los hechos que pudiera haber cometido Teodoro en la medida en que pudiera deducirse, o acaso no, determinada peligrosidad criminal en los términos en los que se expresa el artículo 80.1 párrafo segundo del Código Penal .

Tal planteamiento lleva a diferir el pronunciamiento que se exige sobre la libertad de Teodoro a la decisión que adopte el Juez de lo Penal en relación con este extremo, motivo por el que no puede accederse a la petición de libertad formulada de manera paralela a la interposición del recurso.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr Chumo Eboiche, en la defensa que ostenta de Teodoro contra la sentencia de 26 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 316/2011 , que condenó al antes mencionado Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas o elementos peligrosos, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Florencia en la cantidad de 150 €, debemos revocar y revocamos la mencionada solución en el sentido de considerar procedente el subtipo atenuado del art, 242.4 del Código Penal y, en consecuencia, individualizar la pena susceptible de imponerse a Teodoro en la de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las obligaciones pecuniarias mencionadas en la sentencia de primera instancia, sentencia que se confirma en todo lo demás, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.