Sentencia Penal Nº 920/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 188/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 188/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 613/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 188/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 613/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un delito de falsedad en documento oficial, contra Pio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Pio como cooperador necesario de un delito de falsedad en documentos oficiales cometido por particular , a una pena de seis meses de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de regreso a España durante cinco años, y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono las costas causadas en el presente procedimiento.

Una vez firme esta resolución destruyan se los documentos falsos intervenidos.'

SEGUNDO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose: a) indebida denegación de prueba propuesta en el acto del juicio oral, b) error en la valoración de la prueba, y c) improcedencia de la expulsión.

SEGUNDO. Analizando el primer motivo de impugnación, se pretende vulneración del derecho de defensa y de acceso ala prueba del recurrente, por haberse denegado en el juicio oral la prueba documental que fue solicitada endicho acto, consistente en petición de certificaciones oficiales a la Administración Pública de la República de Bosnia-Herzegovina que acreditase que el recurrente era titular de los dos documentos en su día intervenidos, así como que certificase su autenticidad.

Es doctrina consolidada que en el proceso penal, la prueba debe practicarse en el acto del juico oral, condición sine qua non para que se cumpla la garantía constitucional de la inmediación. Prueba que fue rechazada por extemporánea, dado que no se solcito su practica, ni como diligencia de investigación en la fase de isntruccion, ni en el escrita de conclusiones provisionales, y por ello, cuando se solicitó al inicio del juicio oral y como cuestión previa, su admisión a tramite venia limitada al ámbito que fija el artículo 786.2 Lecrim , cuando hace referencia a las pruebas que se propongan 'para practicarse en el acto', y que duda cabe que la petición de los certificados dichos, no podían practicarse endicho acto.

En todo caso, y hecho constar la propuesta, debió reiterarse la solitud para esta segunda instancia, pues como cuestión excepcional, fuera del juicio oral, es factible la celebración de prueba, así en concreto en sede de Instrucción, en referencia a la prueba anticipada que se admite para supuestos tasados, y en la fase impugnatoria, también viene admitiéndose la practica de diligencias de prueba, ahora bien no todo prueba puede ser practicada en este caso, sino solamente en aquellos supuestos, establecidos por el legislador.

En este contexto establece el artículo 790.3 Lecrim que en el mismo escrito de formalización (del recurso) podrán pedir la practica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuesta que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubieran formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

En consecuencia, al no haberse reiterado la prueba en esta segunda instancia, y sin perjuicio de su admisión o no, se ha producida una renuncia táctica a dicha prueba, lo que impide que apreciemos la indefensión alegada, y la vulneración del derecho de acceso a la prueba, sin perjuicio de que la prueba fue correctamente denegada.

TERCERO. Se alaga a continuación error en la valoración de la prueba, realmente lo que se impugna es que la prueba practicada haya sido apta para permitir la condena del recurrente. esto es, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La STC 16/2012, de 13 de febrero afirma: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

En este caso la vulneración vendría determinada por la insuficiencia de las pruebas, dado que se alega por el recurrente que no se podía alcanzar la conclusión condenatoria, por falta los documentos referidos, pues era una prueba necesaria para esclarecer los hechos.

Sin embargo, no puede admitirse dicho planteamiento dela cuestión, pues el Ministerio Fiscal, como acusador publico, conto con prueba suficiente para corroborar su tesis acusatoria, y en especial conto con el informe pericial de los documentos, que fue ratificado en el acto del juicio roa.

En dicho informe se afirma que el pérmico de conducir que llevaba el recurrente con su fotografía es falso, porque consta expedido en el año 2007- folio 25-, y dichos documentos no se utilizan desde el año 2003, por lo tanto difícilmente puede cuestionarse la validez de un documento que no era utilizado en la fecha de su expedición.

El segundo documento- que es un permiso internacional de conducir del a Republica Bosnia Herzegovina-, es falso por no ajustase al modelo utilizado por dicho país en ese año, siendo además un elemento de su contenido falsario el hecho de que le documento tenga faltas de ortografía.

Esta pericial, que constan aportados los informes, fue ratificada y quedó sujeta a contradicción en el acto del juicio oral, por lo tanto, en dicho momento la defesan del recurrente pudo pedir las explicaciones necesarias para que el perito le aclarase las cuestiones en la que se fundamentan para afirmar que dicho documento fueron falsaos, y que el Juez a quo, si tuvo claras, pues le dio pleno valor a dicha pericial. Prueba personal que no podemos valorar nuevamente, sustituyendo la conclusión valorativa del Juez de Instancia por la solicitada por la parte, no solo porque carecemos de la necesaria inmediación, que se alza como garantía constitucional al proceso debido - STC 105/2013 -, sino porque además la conclusión a la que llega el Juez a quo colma plenamente los criterios de racionalidad y lógica que exige el proceso de valoración de la prueba, y en este punto no puede obviarse que las dirigencias se incoaron en 21 de octubre de 2010, fecha en la que se ocuparon laos documentos al recurrente y desde esa fecha pudo solicitar y aportar los documentos que ahora considera tan esenciales, pero que carecen de valor probatorio, al no constar en la causa, por no aportarlos a aquel que funda en ellos su inocencia - principio acusatorio y de reparto de la carga de la prueba-, por lo que la tesis acusatoria está plenamente acreditada por prueba practicada en el juicio oral.

El motivo debe desestimarse de plano

CUARTO. Se alega por ultimo improcedencia de la expulsión del territorio nacional, pero no se funda esta petición.

El Juez a quo analiza el arraigo del acusado, y alcanza la conclusión e que carece del mismo, y acuerda la sustitución de la pena impuesta, sin tomar en consideración el criterio de la proporcionalidad de la pena, que también rige en relación a la pena sustitutiva, por lo que no solo debe analizarse los requisitos de la sustitución, si no también, si la respuesta penal ultima al delito es o no proporcional a la culpabilidad del penado, esto es debe efectuarse una comparación entre la pena de prisión que se ha individualizado y la pena por la que se pretende sustituir, que tiene una duración de entre cinco y diez años, según el vigente redactado dado por la LO 5/2010, pues la falta de equilibrio entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta en última instancia, esto es la respuesta penal frente al delincuente, puede suponer una vulneración del principio de proporcionalidad.

Así la STS 15.10.2010 afirma que 'la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española, y reitera lo dicho en STS 166/2007 , y la STC 242/94 ).', y añade 'lo que pretende corregirse son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En este caso concreto, se estima que la aplicación de la sustitución pedida por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 89 CE , vulnera el principio de proporcionalidad - artículo 9,.3 CE - y la finalidad reinsertadora de la pena - artículo 25 CE - , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el delito, ya analizadas y que se dan por reproducidas, así como a la diferencia que existe entre la pena individualizada de seis meses de prisión, con la de expulsión del territorio nacional, con duración entre 5 y 10 años, siendo ésta mucho más gravosa, toda vez que en la actualidad el artículo 89.6 in fine CP , permite la aplicación de los mecanismos de suspensión de la pena privativa y de sustitución, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, de dicha pena, que en este caso, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en ejecución de sentencia, serian de aplicación dado que, como ya se ha dicho, según se desprende de lo actuado es delincuente primario, y por tanto, debe ser merecedor en ejecución de sentencia de los beneficios orientados por el legislador para alcanzar, en esta tipología de penados - primarios y por hechos de escasa entidad- la finalidad perseguida constitucionalmente por la pena o por la respuesta penal, por lo que el recurso debe prosperar parcialmente a efectos de dejar sin efecto la sustitución acordada.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Pio contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 613/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta de seis meses por la expulsión del territorio nacional durante cinco años. Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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