Sentencia Penal Nº 920/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 210/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN APPRA 210/2018 F
JUICIO RÁPIDO 29/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nª. 920/18
Magistrados
María Carmen Zabalegui Muñoz
José Emilio Pirla Gómez
Celia Conde Palomanes
Barcelona, a 27 de noviembre de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 210/2018 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los
de DIRECCION000 en el Juicio Rápido 29/2018, seguido por delito de hurto, robo con fuerza en las cosas y
coacciones leves sobre la expareja, por Tomasa como acusación particular, representada por la Procuradora
Silvia Molina Gaya y defendida por la Letrada Silvia Masmitjà Rodríguez. El acusado absuelto en la instancia
Romeo representado por la Procuradora Cristina Imirizaldu Orzanco y defendido por la Letrada Yobana Carril
Antelo, solicitó la confirmación de la sentencia. Intervino asimismo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso
de apelación de la acusación particular. Es Magistrada Ponente Celia Conde Palomanes quien expresa el
parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 y con fecha 12 de abril de 2018 se dictó Sentencia con el siguiente fallo: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Romeo del delito de hurto, robo con fuerza en las cosas y coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, precedentemente definidos, de los que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, en el que, después de invocar los motivos de oposición que consideró aplicables, pidió que se acuerde la práctica de las pruebas que se piden en el recurso, se revoque la sentencia de la instancia, y se condene al acusado como autor de un delito de coacciones leves previsto y penado en el artículo 172.2 del CP a la pena de11 meses de prisión y suspensión del ejercicio de la patria potestad en relación a la hija menor Eva María durante un año, y subsidiariamente se le condene como autor de un delito leve de coacciones previsto en el artículo 172.3 del CP a la pena de un mes multa a razón de 6 euros diarios, y de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 del CP en relación al artículo 48 del CP se le imponga la prohibición de aproximarse a Tomasa , a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o lugares frecuentados por la misma en un radio no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse por la misma por cualquier medio por tiempo superior en un año al tiempo de la condena, y se le condene a abonar una indemnización de 300 euros en concepto de responsabilidad civil a la denunciante en nombre y representación de su hija Eva María por los daños morales ocasionados a la menor, y al pago de costas.



TERCERO. - Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos; oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal. El acusado absuelto en la instancia se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia.



CUARTO. - Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la instancia del siguiente tenor: Se declara probado que Romeo , nacido el NUM000 de 1971, provisto de DNI número NUM001 , anteriormente circunstanciado, está casado con Tomasa a pesar de que se encuentran en situación de trámites de divorcio.

Al efecto ambos suscribieron una propuesta de convenio regulador en fecha 25 de mayo de 2015 que no fue ratificado judicialmente, en el que manifestando la propiedad proindiviso de ambos sobre el inmueble, se atribuía el uso y disfrute del domicilio común sito en la CALLE000 nº. NUM002 de DIRECCION001 en favor de la señora Tomasa y la hija menor de ambos Eva María , así como los muebles, ajuar y demás enseres que se encontraran en el reseñado domicilio, si bien los referidos muebles, ajuar y demás enseres, lo serían mientras la Sra. Tomasa y la hija común vivieran en el mismo.

No consta probado que en fecha 2 de marzo de 2018 Tomasa residiera habitualmente en la reseñada vivienda, constando probado que habitaba y pernoctaba con su hija Eva María y con frecuencia en el domicilio de su nueva pareja Juan Ignacio , sito en la CALLE001 , nº. NUM003 de DIRECCION002 .

Romeo , sobre las 19h del 2 de marzo de 2018, apercibido por un vecino de DIRECCION001 de que Tomasa no residía con la hija común desde finales de verano de 2017 en la precitada vivienda sita en la CALLE000 y constándole a través de un detective que, por lo menos, desde el 30 de enero de 2018, Tomasa y su hija ya no vivían en la misma, cambió las cerraduras de dicho domicilio.

No consta probado que el acusado Romeo , con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, desde el 2 de marzo hasta el 9 de marzo de 2018, se adueñara de una nevera, una mesa de comedor, un microondas, un maletín con fotografías, un somier, un cabezal de dormitorio, un aspirador marca ROOMBA, un grabador, dos cámaras de video vigilancia, un Loro llamado DAt'' con número 070237/11.0 género loro amazona nuca amarilla y la cantidad de MIL SEISCIENTOS EUROS (1600€), dos trajes de moto, dos cascos, 2 pares de guantes, 2 pares de botas, lavadora LG, secadora, centro de planchado Rowenta, una consola swich, así como otros enseres y juguetes que hubieran existido en el que fue domicilio familiar.

No consta probado que el episodio de angustia, cefalea y deposiciones diarreicas y fiebre evidenciados en la menor Eva María el 7 de marzo de 2018, traigan causa de la actuación del acusado en los precitados días y reseñada finca.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación se divide en dos alegaciones: 1-La primera lleva por título error de derecho al considerar que los hechos probados constituyen un delito de coacciones. Se argumenta al respecto lo siguiente: -Consta acreditado que el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 , tanto de hecho como de derecho, lo tenían atribuido la recurrente y su hija, tal y como se recoge en un convenio firmado por ambas partes.

-Y a pesar de que no hay resolución judicial que le atribuya el uso de la vivienda a la denunciante ni se ha ratificado judicialmente el convenio, éste fue firmado por denunciante y acusado, y desde la firma del mismo la denunciante y su hija han ejercido el uso de la vivienda.

-El hecho de que la denunciante no resida habitualmente en la casa no significa que la casa este deshabitada, ni que el acusado pueda cambiar la cerradura, o impedirle a la denunciante el acceso a la vivienda, a sus bienes muebles y enseres personales -El acusado cambió la cerradura el día 2 de marzo de 2018 y la recurrente acudió al domicilio conyugal con su hija el día 4 de marzo, fecha en la que accedió a la vivienda rompiendo una ventana, pero desde esa fecha no ha podido regresar, por lo que se le ha impedido el uso de la vivienda y la recuperación de la posesión de enseres que permanecen en la citada vivienda y que no pudo sacar a través de una ventana. Actualmente la denunciante sigue privada de sus bienes .

-En los hechos probados concurren los elementos del delito de coacciones leves pues el cambio de cerradura implica el ejercicio de violencia en su modalidad de fuerza en las cosas, y con este acto el acusado impidió el acceso de la recurrente a la vivienda, es decir le impidió hacer lo que la ley no prohíbe.

-El acusado no estaba legítimamente autorizado a realizar tal acto pues el uso del domicilio estaba atribuido a la mujer y a su hija -Las coacciones son leves pues madre e hija no se quedaron en la calle ya que habitaban con frecuencia en el domicilio de la nueva pareja de la recurrente.

-Consta acreditado el elemento subjetivo del tipo y el dolo pues la única intención del acusado al cambiar la cerradura era impedir el acceso a la vivienda a la denunciante; de hecho, cambió las cerraduras de todos los accesos a la casa.

Se finaliza esta alegación del recurso de apelación relacionando diversas sentencias referentes al delito de coacciones.

2-La segunda alegación del recurso de apelación lleva por título daño moral a la hija Eva María y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Al desarrollarla se argumenta: -Existe un nexo causal entre el cambio de cerradura efectuado por el acusado, la sustracción de una mascota de la menor (el loro Perico ) y el estado de salud de la menor, tal y como acreditan cinco partes médicos de la menor ( cuatro de urgencias y un informe psicológico) que prueban un estado de ansiedad provocado por la actitud de su padre. En concreto el informe de urgencias de 5 de marzo de 2018, el informe de urgencias de marzo de 2018, el informe de urgencias de 13 de marzo de 2018, y el informe de urgencias de 16 de marzo de 2018, constatan padecimientos de la menor como angustia, estrés familiar, fiebre, cefalea y deposiciones diarreicas, relacionados con los hechos. Por su parte el informe psicológico de 14 de marzo de 2018 prueba que la menor recibe tratamiento psicológico por problemas de ansiedad que se han agudizado a partir del día 5 de marzo cuando la niña presenció una situación angustiosa provocada por el padre en la vivienda que la menor comparte con la madre.

-Todos estos documentos demuestran que la menor está diagnosticada de ansiedad que deriva en un cuadro psicosomático de nauseas, diarreas y estado febriles.

-El mosso desquadra con TIP NUM004 declaró que 4 de marzo de 2018 la menor estaba llorando, declaración que unida a los partes médicos acredita el nexo causal entre la ansiedad de la menor y los hechos aquí enjuiciados.



SEGUNDO. - Lo primero que hemos de poner de relieve es que si bien en el suplico del recurso se pide la práctica de prueba, no se propone ninguna.

La cuestión esencial del recurso se limita a determinar si los hechos probados encajan en un delito de coacciones.

Los elementos de tal delito los enumera entre otras muchas la STS de 4 de octubre de 2016 explicando que el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado retiradamente que '... la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo (S. 11 de marzo de 1999) ', ( STS nº 214/2011, de 3 de marzo ). En el mismo sentido, se afirmaba en la STS nº 982/2009, de 15 de octubre , que ' esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere ( STS nº 628/2008 ) '.

En cuanto al tipo subjetivo, ' debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios ', ( STS nº 628/2008, de 15 de octubre ).

En esta misma sentencia se enumeraban los requisitos de este delito en la forma siguiente: ' a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta. d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula '.

El juez absuelve al acusado del delito de coacciones por dos motivos (así lo explica al final de la página 8 y principio de la página 9 de la sentencia): el primero porque no existía una resolución judicial que atribuyese el uso de la vivienda, propiedad de ambas partes, a la mujer, y el segundo porque no estima acreditado el elemento subjetivo del tipo. En este sentido en los hechos probados ninguna referencia se hace al fin que perseguía el acusado con el cambio de cerradura de la vivienda, es más se recoge un párrafo como veremos que excluye tal elemento subjetivo del tipo como veremos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de coacciones pues si bien en los mismos se recoge que en un convenio privado entre las partes se había atribuido el uso de la vivienda a la apelante y a su hija ( no compartimos en este caso el argumento del juzgador referente a la necesidad de resolución judicial que atribuya el uso de la vivienda) y que el acusado cambió la cerradura de la casa; también se dice en los hechos probados que la vivienda es propiedad de ambas partes, que no se ha probado que la mujer y su hija residieran habitualmente en la misma y que el acusado antes de cambiar la cerradura fue apercibido por un vecino de DIRECCION001 de que Tomasa no residía con la hija común desde finales de verano de 2017 en la precitada vivienda sita en la CALLE000 y constándole a través de un detective que, por lo menos, desde el 30 de enero de 2018, Tomasa y su hija ya no vivían en la misma.

Difícilmente puede sostenerse la concurrencia del elemento subjetivo del tipo a la vista de éste párrafo de los hechos probados, del cual no puede desprenderse que la intención del acusado al cambiar las cerraduras fuese impedir a su expareja vivir en la casa o el acceso a la misma, pues en el mismo se dice que antes de cambiar la cerradura al acusado le informaron que su expareja ya no viva allí.

Es más, el juez excluyó el elemento subjetivo expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia al decir que no queda suficientemente probado con la certeza que merece una sentencia condenatoria en la jurisdicción penal, que el cambio de cerraduras se efectuara con el inequívoco fin de perjudicar a la Sra. Tomasa e impedir a ultranza su entrada en la finca. Ello es así porque, en base a la prueba practicada y anteriormente razonada, el acusado en el momento que accedió a la finca tenía la convicción de que la misma no constituía ya el domicilio habitual de su expareja e hija, sin que sea descabellado pensar, tal y como ha apuntado el acusado, que existiera, atendido el estado de abandono o condición de deshabitada de la misma descrito por los vecinos, la MMEE actuante y el Policía Local de DIRECCION001 con TIP NUM005 ; riesgo de que la misma fuera ilegalmente ocupada y resultar perjudicado su derecho de copropiedad sobre la finca y sobre los efectos y equipamiento mínimo que pudiera existir en su interior, al ser una máxima de la experiencia los desperfectos que se ocasionan a las fincas por las ocupaciones ilegales.

Compartimos tal argumento de la sentencia. Pero aunque no fuese así nosotros no podemos en apelación incluir en los hechos probados un elemento del delito, aunque sea el subjetivo, que no consta en los mismos. En este sentido la STS de 3 de marzo de 2016, referida a la apreciación de los elementos subjetivos en apelación cuando la sentencia de instancia sea absolutoria, explica que las intenciones, los elementos psicológicos, el conocimiento, el estado anímico, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se conoce como inferencias: a la acreditación de intenciones o estados mentales a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. ..En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio. La jurisprudencia supranacional ha obligado a replantear esa doctrina. Son hechos internos, pero no por ello dejan de ser hechos, aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Y esa deducción no deja de ser una prueba indirecta: de unos hechos externos probados se infieren otros (en este caso internos). La doctrina tradicional era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo.

En definitiva a la vista de esta jurisprudencia nosotros no podemos introducir el elemento subjetivo del tipo en los hechos probados de la sentencia sin oír al acusado(que en juicio manifestó que cambió las cerraduras por seguridad al creer que su ex mujer ya no vivía allí), ni cambiar la valoración de la prueba para apreciar un elemento del tipo que el juez descartó pues estaríamos infringiendo los artículos 790 y 792 de la LECRIM que impiden la condena de un acusado absuelto en la instancia cambiando la valoración de la prueba.

Por todo ello debemos confirmar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia y ya no procede hacer consideración alguna respecto a la responsabilidad civil pedida en el recurso.



TERCERO. - En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Molina Gaya en representación de Tomasa , contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días. Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.