Sentencia Penal Nº 921/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 416/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 416/08-APPEN

P.A. : 315/08

Juzgado de Procedencia: Penal nº 19 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 921/09

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 416/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 315/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer; siendo parte apelante Manuel , representado por la Procuradora doña Esther Suñer Ollé y defendido por la Abogada doña Rita Requejo Fernández; y parte apelada El Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 11 de julio de 2008 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Manuel como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 meses de prisión, mas las accesorias legales, así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 3 años y a la prohibición de acercamiento y de aproximación a la víctima Dª Encarna , a la persona y al domicilio a un radio no inferior de 1000 mts. por el periodo de 2 años y 10 meses y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Manuel en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, en consecuencia se declaran:

Hechos

Sobre las 1,44 horas del día 14 de marzo de 2007 Encarna fue atendida en el Hospital L'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramante, diagnosticándosele contusión a nivel de la articulación tempomandibular derecha y contusión nasal; por las referidas lesiones precisó tan solo primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de ocho días, sin ningún día impeditivo para sus ocupaciones habituales.

No ha quedado probada la causa de las referidas lesiones.

En aquella fecha Encarna estaba unida sentimentalmente a Manuel , mayor edad y sin antecedentes penales, con el que convivía en un piso sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , entlo. NUM002 de Santa Coloma de Gramanet; fruto de esa unión, la pareja tiene dos hijos menores.

No ha quedado probado que sobre las 23 horas del día 13 de marzo de 2007, encontrándose ambos en el interior del domicilio común, Manuel hubiera golpeado a Encarna , ni que le hubiera proferido expresiones insultantes.

Fundamentos

PRIMERO : La apelante invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E ., alegando que en el juicio oral no se practicó prueba para concluir que el acusado agredió a su compañera sentimental y le causó lesiones.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado en el curso de una discusión con su compañera sentimental acaecida en el domicilio familiar le propinó un fuerte puñetazo en la mandíbula y en la nariz, al tiempo que le increpaba con expresiones tales como escoria, basura, puta y la cogía fuertemente del brazo para impedir que saliera de la casa; y que como consecuencia de esos hechos la mujer sufrió contusión a nivel de la articulación temporomandibular derecha y contusión nasal que precisó una primera asistencia.

En el acto del juicio se practicó interrogatorio del acusado (que negó haber agredido e insultado a su compañera sentimental); testifical de Encarna , que se había personado como acusación particular, pero que se apartó del procedimiento como tal en el turno de intervenciones previas al juicio oral, y que tras manifestar que seguía siendo la compañera sentimental del acusado e informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., se acogió a la misma y no declaró en el juicio; y testifical de José , que no estuvo presente en el interior de la vivienda (sólo se imputan hechos cometidos en el interior del piso), y que sólo dijo haber visto un forcejeo en la portería del inmueble entre los dos miembros de la pareja desde el exterior del edificio y a través de los cristales del portal, añadiendo que Encarna tenía hematomas en la cara y que ella le dijo que se los causó el acusado.

El Juez de lo Penal motivó su convicción, argumentado acertadamente que al haber utilizado la mujer la dispensa a declarar contra el acusado no podían valorarse sus declaraciones sumariales, si bien consideró que la testifical de José , valorada junto con los partes médicos de lesiones, era suficiente para llegar a una convicción condenatoria

Por las razones que se expondrán a continuación consideramos que en el juicio oral no se practicó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO: En primer lugar, debemos partir del dato objetivo incontestable relativo a que la denunciante sobre las 1,44 horas del día 14 de marzo de 2007 fue atendida en el Hospital L'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramanet, diagnosticándosele contusión a nivel de la articulación tempomandibular derecha y contusión nasal (folio 22); y que por las referidas lesiones precisó tan solo primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de ocho días, sin ningún día impeditivo para sus ocupaciones habituales (informe médico forense obrante al folio 38).

Partiendo de la realidad de las lesiones sufridas por Encarna la cuestión gira en torno a la autoría de las mismas, negada por el acusado; o mas concretamente si las lesiones fueron causadas al haber sido golpeada por el acusado en el interior del domicilio familiar en la noche del día 13 de enero de 2007.

Por lo que se dirá es importante tener en cuenta que sólo se imputa por la acusación un episodio violento sucedido en el interior del domicilio familiar, en el que tan solo se encontraban el acusado y Encarna , del cual no existe prueba directa alguna debido a que la mujer no declaró en el juicio por acogerse a la dispensa del art. 416,1º de la L.E.Cr .

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado golpeó a la mujer en el interior del domicilio basándose en la declaración del testigo José , quien concretamente declaró en el juicio que no sabía lo que pasó en el domicilio familiar, manifestando textualmente que "vio un forcejeo a través de los cristales de la portería, estuvo con ella porque estaba nerviosa porque había visto al acusado jugar a las máquinas...ella tenía hematomas en la cara, ella le dijo que se las había hecho su pareja".

A propósito del testigo de referencia se ha pronunciado de forma reiterada la Jurisprudencia del T.S., debiendo destacar a título de ejemplo la s. de fecha 12 de febrero de 2009 , que cita a la sentencia de 27 de enero de 2009 , que declara que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar

directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical....En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

Por aplicación de esta Jurisprudencia es claro que cuando no se ha practicado la testifical porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa a declara del art. 416,1 de la L.E.Cr ., no puede acudirse a la testifical de referencia para formar una convicción condenatoria.

Ahora bien, existen testigos que por sus especiales circunstancias son de naturaleza mixta, es decir aportan al plenario hechos que sólo conocen por la referencia del testigo directo, y otros hechos de percepción directa, respecto de los cuales deben ser considerados testigos directos hasta el punto, como declara la s.T.S. de fecha 12-7-07 , que "las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria".

Esa doble condición concurre en el testigo José ; al no haberse grabado el juicio oral, sólo contamos con la escueta declaración que obra en el acta del juicio; no consta que refiriera que Encarna le hubiera dicho que en el curso de una discusión en el interior de la vivienda, el acusado le dio un fuerte puñetazo en la mandíbula y en la nariz, ni que le increpara con expresiones tales como basura, puta, ni que la cogió fuertemente del brazo para impedirle salir de la casa, por lo que en ningún caso, a través de esa testifical podría haberse efectuado esa detallada declaración fáctica efectuada en la sentencia recurrida.

Solo dijo el testigo que vio un forcejeo a través de los cristales de la portería, que la mujer tenía hematomas en la cara y que ella le dijo que los hematomas se los hizo su pareja, por lo que debemos analizar esos hechos de percepción directa a los efectos de dilucidar si constituyen indicios suficientes para concluir que el acusado golpeó a la mujer y la lesionó en el interior de la vivienda.

Conforme a una reiterada jurisprudencia la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario (STS de 25 enero 2001, de 12 de diciembre 2000 , entre otras muchas).

Como declara por todas la s.TS de 24 de septiembre de 2003 "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos, como son: a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente uno único, pero de una singular potencia acreditativa; tienen que ser concomitantes al hecho que se trate de probar y estar interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras); b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (Sentencias de 18 de octubre 1995, 19 de enero y 13 julio 1996 ); c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros que conforma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba, nada tiene que ver con las simples conjeturas, con atrevidas sospechas o con las meras suposiciones (ssTC de 1 y 21 de diciembre 1988).

El testigo vio a la mujer con hematomas en la cara y cuando la vio estaba con el acusado en la portería del edificio; si bien a través de esos indicios pudiera haberse llegado a inferir, caso de probarse que estaban solos en la casa, que sólo el acusado pudo causar las lesiones a la mujer, el testigo aportó otro dato de observación directo, como fue el "forcejeo" de ambos en la portería del inmueble; el forcejeo supone un acometimiento físico mutuo, por lo que no se puede descartar totalmente que las contusiones en la cara de la mujer se hubieran producido en el mutuo acometimiento, razón por la cual no existen indicios suficientes y unívocos para inferir que antes de que el testigo viera a la pareja el acusado ya había golpeado y lesionado a la mujer, al ser posible que aquellas lesiones se hubieran producido en el forcejeo en la tan repetida portería del inmueble.

Por ello, no existió prueba suficiente para concluir que el acusado golpeó, lesionó e insultó a la mujer en el interior de la vivienda.

Lo único que podríamos haber declarado probado a través de la testifical del repetido testigo hubiera sido la existencia del forcejeo en la portería del inmueble, subsumiendo consecuentemente la acción en la falta de lesiones o de maltrato de obra del art. 617 del C.P . al poder tan solo considerar la existencia de un acometimiento mutuo entre los dos miembros de la pareja, debido a que aquel no aportó datos mas precisos descriptivos de lo que denominó "forcejeo".

Pero no podemos añadir esa declaración en los hechos probados debido a que vulneraríamos el principio acusatorio, por cuanto sólo se formuló acusación respecto de lo que pudo haber ocurrido en el interior de la vivienda, sin imputarse acciones agresivas sucedidas en el exterior del piso, concretamente en el hall de entrada o portería del edificio.

En consecuencia, consideramos que en el juicio oral no se practicó prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para concluir que el día de autos golpeó a su compañera sentimental causándole lesiones, al no ser suficiente el dato objetivo de las lesiones padecidas por la denunciante para inferir que aquel se las causó en el lugar y de la forma imputada por la acusación.

Por todo lo anterior, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia y absolver al acusado del delito de lesiones por el que se le acusaba.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en fecha 11 de julio 2008 en Procedimiento Abreviado número 315/08 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución, por lo que ABSOLVEMOS a Manuel del delito de lesiones a la mujer por el que se le acusaba (denominado en la sentencia recurrida como delito de malos tratos en el ámbito familiar); declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día 01/07/2009

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.