Sentencia Penal Nº 921/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 170/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 170/2013-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 392/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, nº 170/2013-R, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 392/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud publica, contra Alexander y Armando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de abril de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: 'No resulta acreditado que sobre las 10,00 horas del día 24 de agosto de 2011, y en el muelle del Puerto de Barcelona se hubieran intervenido en la furgoneta propiedad de Alexander en la que viajaban los dos acusados, matrícula .... CXF , 710 tabletas de hachís con peso total de aproximadamente 91 kilos y cuyo valor, según la Ofician Nacional de Estupefacientes era de unos 126.763 euros'.

SEGUNDO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto debo ABSOLVER y ABSUELVO a Alexander y Armando de delito contra la salud publica que se les había imputado, con declaración de las costas de oficio'.

TERCERO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, y el Procurador D. Jaume Guillen Rodríguez y, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado vista oral el pasado día 12 de noviembre de 2013, a la que comparecieron los acusados absueltos, y pudieron ejercer su derecho constitucional a la última palabra.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que queda redactado de la siguiente forma:

'Sobre las 10,00 horas del día 24 de agosto de 2011, y en el muelle del Puerto de Barcelona se intervino en la furgoneta propiedad de Alexander , matrícula .... CXF , 710 tabletas de hachís, con peso total de aproximadamente 91 kilos, y cuyo valor, según la Oficina Nacional de Estupefacientes era de unos 126.763 euros, hecho que era conocido por Alexander , quien las trasportaba con la finalidad de distribuirla a terceros.

No consta que Armando , que viajaba con el sr. Alexander , conociera que éste trasportaba dicha sustancia'.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal, alegando quebrantamiento de forma por infracción del articulo 785 Lecrim , y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de los articulo 368 y 369.5 CP .

Cierto es que se trata de una sentencia absolutoria, y para ello citar la STC 201/2012 de 12 de noviembre establece 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

Por tanto, si no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales presenciadas por el Jugador de instancia, ningún obstáculo hay para que no se puedan modificar los hechos probados, pues así lo admite el TC. Igualmente cabe alterar el esquema deductivo del Juez a quo, al declarar que cuando se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable.

Fijado lo anterior, en este caso, el elemento nuclear en el que se apoya el Juez Penal, para dictar sentencia absolutoria, es no considerar acreditado que la sustancia intervenida sea delta9tetrahidrocannabinol - hachís-, al no dar valor probatorio al informe pericial documentado y con carácter de prueba documental, obrante a los folio 69 a 71, por no haber sido ratificado su contenido en el acto del juico oral, centrándose el debate en si era o no precisa, para su operatividad probatoria, su ratificación en juicio oral.

SEGUNDO. Fijado lo anterior, la sentencia tras analizar la versión dada por cada uno de los acusados, y aquí interesa la del sr. Alexander , cuya condena por el delito objeto de la acusación, interesa el Ministerio Fiscal, describe lo que llama la hipótesis de partida, y considera que no queda acreditada, siendo precisamente esta hipótesis de partida el hecho de que el vehículo del sr. Alexander contenía 710 tabletas de hachís, con peso de 91 kg, y valor de más de 100.000 euros.

El motivo en el que el Juez a quo funda la no acreditación de este hecho, es la falta de ratificación de la prueba pericial toxicológica, pues la prueba pericial fue impugnada expresamente por la defensa del sr. Alexander - folio 69 a 71-, y en concreto el informe pericial que calificaba la sustancia intervenida como 710 tabletas de hachís, por tanto requirió la presencia del perito en el acto del juicio oral, y el Ministerio Fiscal solo solicitó dicha comparecencia para el caso de que el informe fuese impugnado, y el Juzgado, que admitió dicha prueba, aun estando el informe pericial impugnado formalmente, sin embargo no procedió a citarlo.

Cierto es que el Ministerio fiscal pudo haber pedido la suspensión del juicio oral, pues es doctrina reiterada que en caso de la impugnación del informe de toxicología, el perito que elabora dicho informe debe ser citado.

Así la doctrina que se venía aplicando, y fijada entre otras en la STS de 17 de junio de 2005 dejaba sentado que 'en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9 de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 ó 18 de julio de 1.998 , entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Sin embargo cuando hay una impugnación, aunque sea formal, la doctrina vigente exige la presencia del perito, y en este caso, cierto es que el Juzgado de lo Penal, no citó al perito aun cuando admitió dicha prueba, y por tanto el juicio debió suspenderse.

Sin embargo, la cuestión no radica tanto en si debió o no citarse al perito, pues la impugnación validamente interpuesta lo requiere, sino que lo que debió esclarecerse y la sentencia no lo hace, es el hecho de si a la impugnación planteada, puede dársele validez jurídica, y en concreto si ha sido real o retorica y abusiva, y por tanto, contraria a la buena fe procesal del articulo 11 LOPJ .

La impugnación en este caso se efectúa en el escrito de calificación, y en concreto se cita junto con la Documental, y así se pide como prueba documental la contraída a todos los folios del procedimiento, a excepción de los informes de toxicología relativos a la sustancia intervenida que se impugna expresamente la cualidad de sustancia estupefaciente.

La primera cuestión que encontramos y en una interpretación del término 'cualidad', eje central de la impugnación, es que la cualidad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es 'Cada uno de los caracteres, naturales o adquiridos, que distinguen a las personas, a los seres vivos en general o a las cosas' y por tanto lo que se cuestiona, y lo que se impugna, es el carácter o la 'cualidad' de estupefaciente de la sustancia, que no es otra que aquella que fue objeto de análisis, pero nada se dice de que se impugne el resultado del análisis de la sustancia encontrada, esto es que se haya identificado la sustancia delta9tetrahidrocannabinol.

No puede, en el tenor literal de la impugnación, entenderse que lo que se impugna es el resultado del análisis, que ha permitido identificar la sustancia dicha delta9tetrahidrocannabinol, sino que versa sobre la 'cualidad' de estupefaciente de la sustancia identificada, esto es, no se impugna que sea hachís, sino la cualidad de estupefaciente del hachís.

Y que el delta9tetrahidrocannabinol - principio activo del hachís- es una sustancia estupefaciente prohibida y cuya venta distribución o favorecimiento está prohibida por el articulo 368 CP , aparte de por la abundantísima jurisprudencia en la materia, que hace innecesario su cita, porque esa expresamente incluida en la Convención Única de estupefacientes de 30-3-61, enmendada por Protocolo de 25-3-72, ratificados por España en Instrumentos de 3 de febrero de 1966 y 15 de diciembre de 1976.

Vemos por tanto que la impugnación efectuada no solo es defectuosa, pues no se impugna el análisis de la prueba, sino, reiteramos dada su esencialidad en este caso, la 'cualidad' de estupefaciente de la sustancia identificada, pero además, su finalidad es totalmente espuria, y por tanto contraria a la buena fe, por lo que de conformidad con el articulo 11 LOPJ debe ser expulsada del procedimiento, pues no ataca el proceso pericial, sino la conclusión jurídica que sobre este se debe emitir y que corresponde al Tribunal sentenciador. Estamos, pues, ante una impugnación formal que al igual que se establece en la STS 5 de julio de 2011 'ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

En este caso, la impugnación debe ser tildada de estrategia procesal, pues no constan expuestos los motivos por los que se impugnó la prueba pericial y más concretamente por los que la sustancia hallada se considera que no es sustancia estupefaciente, ni tampoco se ha reclamado la comparecencia del perito que efectuó el análisis, por lo que tanto en su forma de proponerla, como en su fondo, carece de objetivo o finalidad en referencia exclusiva a su ámbito de operatividad, que no puede ir más allá del que corresponde a la prueba pericial.

En consecuencia, la sentencia que, omitiendo su deber de analizar el total de las pretensiones de las partes, no entra a valorar la impugnación efectuada, en especial si tiene o no carácter formal o material, y por ello no puede, sin más y sin fijar el objeto de la impugnación, negar la eficacia probatoria del informe obrante a los folios 69 a 71, que evidencian que la sustancia incautada en el vehículo del sr. Alexander era hachís, so pretexto de la incomparecencia del perito, cuando no ha cumplido con su obligación de citarlo.

El informe pericial documentado, entendemos, que al ser la impugnación abusiva y una mera estrategia procesal, debe desplegar toda su eficacia probatoria como prueba documental, y por tanto considerar que la hipótesis de partida, negada por el Juez a quo, no se ajusta al cuadro probatorio que debió ponderar éste, pues tuvo, necesariamente, que valorar dicho infirme pericial documentado, y no descartarlo de plano.

Esta valoración de la prueba es mas acorde con la propia sentencia, que incurre en clara contradicción, al no explicarse porque en su parte dispositiva, aun absolviendo a todos lo imputados, acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida- hachís-, no ya por no quedar acreditada su participación en los hechos, sino precisamente porque considera que no queda acreditado que la sustancia trasportada por el sr. Alexander , fuese hachís, al no dar validez a la prueba pericial documentada, sin analizar el alcance de la impugnación propuesta por quien fue acusado.

TERCERO. Consecuencia de lo expuesto es que el cuarto párrafo, del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, cobra toda su fuerza probatoria, debiendo aceptar la valoración de la prueba de carácter personal, y por tanto, habida cuenta que el Juez de instancia valoró y concluyó que la versión del sr. Alexander , era contraria a la lógica, y no dio credibilidad al hecho de que no conociese que llevaba dicha sustancia en su vehículo, y tras haber concluido que está acreditado que la sustancia trasportada era hachís, procede estimar el recurso por infracción de ley, en concreto el motivo alegado de inaplicación del artículo 368 y 369.5 CP , y efectuar su declaración de culpabilidad, pues hemos de afirmar que - como valoró el Juez penal - era conocedor de lo que trasportaba, y por ello su conducta es incardinable en el ámbito del delito contra la salud publica del artículo 368 y 369.5 CP , objeto de acusación, dado que la sustancia trasportada y que estaba en posesión del sr. Alexander eran 91 kilos de hachís, que efectivamente tiene el carácter de estupefaciente.

Lo anterior conlleva la condena de Alexander por el delito dicho, en su condición de responsable criminalmente en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del CP .

CUARTO. Concurre en este caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP , toda vez que la causa ha sufrido importantes paralizaciones, que sumadas en su conjunto exceden de un año y medio- Acuerdos adoptados en Pleno no Jurisdiccional A. P. Barcelona, celebrado el 12 de Julio de 2012-.

Así, consta que en 25 de agosto de 2011 se había dictado auto de apertura de juico oral y como Diligencia Urgentes que eran, se había señalado el juicio oral para el día 10 de abril de 2012, esto es siete meses después.

Posteriormente, se dicta sentencia en 16 de abril de 2012 , y se interpone recurso de apelación por el Ministerio fiscal en 25 de abril de 2012, pero no se provee hasta 24 de octubre de 2012, lo que suman otros siete meses de retraso y paralización total.

Posteriormente, el sr. Alexander presenta escrito de oposición al recuso, en 2 de noviembre de 2012, y no es proveído hasta 28 de mayo de 2013, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial donde, a pesar de la fecha del oficio, tuvo entrada en 30 de julio de 2013.

En consecuencia, la causa ha sufrido tres paralizaciones injustificadas que fundan la aplicación de la atenuante dicha, y aconsejan la imposición de la pena en su nivel mínimo, esto es en la extensión de 3 años y 1 día de prisión, con multa de 126.763 euros y diez días de responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago.

QUINTO. De conformidad con lo establecido en el articulo 374 CP , procede acordar el comiso del vehículo utilizado para trasportar el hachís incautado y que el sr. Alexander tenía a su disposición y que pretendía distribuir entre terceros, dando a dicho vehículo el destino legalmente establecido en el articulo 374.4 CP .

En materia de costas procesales, las causadas en primera instancia deben imponerse por mitad al condenado, declarando la otra mitad de oficio, y las causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3, en el Procedimiento Abreviado nº 392/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN dejándola íntegramente sin efectos respecto a Alexander , a quien condenamos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, concurriendo la agravante especifica de notoria entidad, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y por dicho delito le imponemos la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, ciento veintiséis mil setecientos sesenta y tres euros (126.763) de multa con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Le condenamos al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Procédase al comiso y destrucción de la sustancia incautada, así como del vehículo utilizado, matricula .... CXF .

Se confirma la sentencia respecto a Armando .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

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