Sentencia Penal Nº 921/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 244/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta.

Rollo Apelación: 244-15 ,dimanante de :

P.A.: 151-15

J.Penal: Bna 20

Sentencia: 15/06/15

Apelante: Leon

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª MªMagdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 26 de Octubre de 2015,

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección , la causa anotada en el encabezamiento, seguida por delitos de: imprudencia temeraria en concurso con homicidio y lesiones por imprudencia grave, conducción sin ser titular de persmiso y falsedad en documento oficial , la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado nominado en el encabezamiento frente a Sentencia dictada en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al citado como autor criminalmente responsable de:

(1) un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria prevista en el art 380.1 c.penal en relación de concurso de normas del art 382 del mismo texto legal con un delito de homicidio imprudente y dos delitos de lesiones imprudentes ( todos ellos cometidos con vehículo a motor), los cuales se encuentran entre sí en relación de concurso ideal del art 77.1 y 3 Cpenal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a: por el delito de homicidio imprudente, la pena de prisión de 1 año y 3 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y costas. Por cada uno de los dos delitos de lesiones imprudentes, la pena de prisión de 4 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día y costas. Por el delito de conducción temeraria, la pena de prisión de 6 meses y 15 días y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día y costas.

(2) Un delito de conducción sin permiso, sin circunstancias modificativas, a la pena de Multa de 12 meses con con cuota diaria de 6 euros y r.p.s., en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

(3) Un delito de falsedad en documento oficial, sin circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 6 meses y 15 días y a la pena de Multa de 6 meses con con cuota diaria de 6 euros y r.p.s., en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

Las referidas penas de prisión impuestas al acusado se sustituyen por la expulsión de España con prohibición de regresar por una periodo de 5 años.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia, se interpuso, por la representación procesal del citado acusado, recurso de apelación y admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y , por turno de reparto a esta sección en fecha 6 de octubre del presente, dónde se formó Rollo apelación, con designa de Ponente y fecha de deliberación para el día de hoy.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªMagdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal previa deliberación y votación.

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

0PRIMERO. - Como primer motivo del recurso alega el apelante INFRACCIÓN DE LEY por inaplicación de la atenuante de grave adicción prevista en el art. , que a su juicio debería de apreciarse como muy cualificada, como consecuencia de ERROR en la valoración de la prueba en relación a los hechos-base que hubieran dado lugar a tal atenuación, al no haber valorado el Juzgador de instancia en absoluto las pruebas practicadas en relación a tal hecho.

Observa este Tribunal que más que un ERROR, lo que hay es una flagrante OMISION en la valoración de la prueba referente a esta circunstancia modificativa expresamente solicitada por la defensa.

A pesar de haber sido objeto de prueba pericial pericial y documental , el Juzgador nada fundamenta en relación a tal pretensión ni en el fundamento correspondiente ni a lo largo de la Sentencia y, desde luego, no se refiere al hecho relativo en el relato de hechos probados.

Dicha incongruencia omisiva es causa de nulidad con retroacción de actuaciones a fin de que el Juzgado de primera instancia se pronuncie al respecto. No obstante lo cual, en el recurso no se insta la Nulidad de la Sentencia y a este Tribunal le está vedada su apreciación de oficio, por lo que valoramos las pruebas relativas a esta circunstancia modificativa.

Las pruebas practicadas, ante la imposibilidad material de contar con un dictamen forense relacionado con el hecho enjuiciado sucedido el 22.11.13 puesto que, a pesar de haberlo solicitado la defensa como prueba anticipada, citado el acusado por el IMELEC no compareció a efectuar tal pericial forense ( folio 530), son:

1.- Documental aportada por defensa.

2.- Análisis de muestra de sangre recogida el día del hecho al acusado y , que, con escrupulosa salvaguardia de la cadena de custodia de la muestra, fue analizada por el IMELEC, con los resultados que constan en el Dictamen de 19.12.13 ( folios 373-374 en relación con 375 y ss).

' A priori' hemos de resaltar que el art 21.2 Cp establece como atenuante: ' La de actuar el culpable a causa de su grave adicción..'

Es decir, debe de acreditarse

1.- La circunstancia de la ingesta o su carencia ( síndrome de abstinencia).

2.- La relación de causa-efecto entre el delito cometido y la disminución de la imputabilidad del agente. Ello dependerá de la naturaleza del delito cometido puesto que, aun acreditándose la condición de adicto puede que, en atención a la naturaleza del delito cometido, no pueda establecerse ninguna relación de causalidad.

Pues bien la condición de adicto a la heroína del acusado resulta acreditada por la documental aportada por la defensa consistente en una pericial forense de fecha 11.07.14 emitida en otro procedimiento abreviado, si bien en ella el perito cuenta con datos anteriores ,en concreto desde fecha 12.04.14 en que el acusado ingresa como preso preventivo en centro penitenciario, cuya ficha penitenciaria tuvo el perito a su disposición y de la que se sigue que, en tal fecha , 12.04.14, el acusado ingresó en el centro con síndrome de abstinencia a opiáceos y se comprueba con los signos de venopunción en sus antebrazos, siendo sometido a un programa sustitutivo de metadona.

Siendo que el hecho que nos ocupa sucedió el 22.11.13 , si en el 12.04.14 el acusado presentaba síndrome de abstinencia, inferimos que en la fecha del hecho era adicto a la heroína.

Ahora bien, lo que no resulta acreditado es el segundo de los requisitos expuestos: la relación de causa-efecto entre su adicción y el delito de imprudencia temeraria en concurso con delito de homicidio por imprudencia y con dos delitos de lesiones por imprudencia; y el delito de conducir sin ser titular de un permiso y, mucho menos, el delito de falsificación del permiso de conducir.

Ello es así porque: el día del hecho el acusado no había consumido ningún tipo de droga de abuso o psicofármaco, según resulta de algo tan objetivo como es un análisis de sangre de una muestra recogida al acusado el día del hecho y analizada por instituto oficial , IMELEC ( folio 375). Sabido es que en los delitos contra la seguridad vial, cuando la ingesta que supone influencia es elemento del tipo, no cabe apreciar tal atenuante. En este caso, no había ingerido el acusado ningún tipo de drogas, puesto que ,de hacerlo, si se le hubiera apreciado la atenuante en el delito de imprudencia temeraria y las imprudencias pero se le hubiera apreciado ,además, otro delito: el previsto en el art. 379 Cpenal .

En suma, el día del hecho el acusado no conducía bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

Así las cosas, sólo queda por analizar si conducía bajo la influencia de la carencia de opiáceos a los cuales era adicto, es decir, bajo el síndrome de abstinencia. Pues bien, si bien ello pudiera ser así, lo cual tampoco resulta acreditado porque ignoramos cuándo pudo haber ingerido la última dosis, en todos caso resultaría indiferente. Llegamos a esta conclusión porque el delito cometido de conducción temeraria del cual derivan los tipos imprudentes, no es un delito funcional al hecho de ser toxicómano, como sí lo son todos los delitos contra la propiedad ( hurtos o robos) en los cuales el actuar del agente está influido por su adicción que le lleva a verse compelido a conseguir rápidamente y ' como sea' , bienes de valor para intercambiarlos por las sustancias a las que es adicto. En el delito que nos ocupa no es así, no existe ninguna relación de causa- efecto entre su adicción y el delito de conducción temeraria puesto que ni siquiera propone pruebas para acreditar que en esa huida desesperada iba a una zona de venta de tales sustancias para comprarlas.

Por ello, no cabe apreciar atenuante de grave adicción dada la naturaleza del delito de conducción temeraria, lo cual se hace extensivo para el delito de conducción sin permiso habilitante. En cuanto al delito de falsedad del carnet de conducir, la premeditación que exige la comisión de este tipo de delito se encuentra reñida con las prisas que compele tanto la influencia de opiáceos como la carencia de ellos.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega el apelante indebida aplicación del art 89 Cpenal , al haber sustituido las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar en 5 años, siendo que se acreditó en juicio el arraigo con la testifical de su esposa Megi, con permiso de residencia en España . Sostiene que, con el salario que percibe como de empleada de hogar, puede sustentar económicamente al acusado.

Al respecto es PRECISO EFECTUAR UN BREVE RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS AL RESPECTO.

A/la redacción del anterior de art. 89 C.P. derivado de la reforma por L.O. 11/2003 , supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; EXPULSIÓN QUE, EN TODO CASO, DEBERÍA DE ACORDARSE EN SENTENCIA.

La Jurisprudencia, en su momento, censuró el automatismo y estableció no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específicapara garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales (así lo estableció la STS de 8 de julio de 2004 y, en su desarrollo, las posteriores SSTS de 17 de mayo de 2005 , 24 de julio de 2006 y de 25 de enero de 2007 ).

A pesar de tales declaraciones jurisprudenciales, algunas secciones de Audiencias Provinciales- lo cual nunca fue compartido por esta sección quinta-,con anterioridad a la reforma por L.O. 5/10, venían sustituyendo el debate contradictorio en juicio sobre tal cuestión, es decir, la audiencia real del acusado, por el conocimiento del Escrito de Acusación provisional, de forma que, si de forma voluntaria no comparecía a juicio, y el enjuiciamiento se efectuaba en su ausencia, se posibilitaba tal pronunciamiento de sustitución de la pena por la expulsión, dado que tal pronunciamiento no cabía en fase de ejecución.

B/1.-Tras la reforma por L.O. 5/2010 EDL2010/101204 el momento procesal de tal pronunciamiento cabe ser diferido a un momento ulterior a la Sentencia: ' podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior' ( art. 89.1, segundo inciso) .

2.-Dicha reforma recupera EN TODO CASO la audiencia al 'penado' como requisito ' sine qua non' para ser sustituido la pena de prisión impuesta por la expulsión

3.- Persiste el concurso de los requisitos para que opere la expulsión; uno objetivo (extensión de la pena efectivamente impuesta) y otro subjetivo (extranjero no residente legalmente en España).

4.-Subsiste, tras la repetida reforma, la cláusula de excepcionalidad (o de eliminación de la expulsión) consistente en 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España' (anteriormente era exclusivamente 'la naturaleza del delito').

De lo que se infiere que, en la actualidad, con las modificaciones introducidas por la LO 5/10 tantas veces citada que permite la expulsión en un momento ulterior al dictado de la Sentencia firme, dicha posibilidad de ' audiencia ficticia' queda vedada, de forma que se precisa una audiencia previa y REAL , un debate contradictorio en juicio oral sobre los requisitos objetivos y las circunstancias personales y fácticas ( exigidas jurisprudencialmente: arraigo especialmente) que conduzcan a una decisión tan grave- desde diversos puntos de vista- como lo es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso en plazo , más o menos, dilatado.

En el caso presente, el requisitos subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) se cumple y también se ha producido en juicio una audiencia real y efectiva sobre la cuestión puesto que el recurrente aportó como prueba testifical para acreditar su arraigo en España la declaración de su esposa Megi.

La Sentencia impugnada al fundar la expulsión, no tiene en cuenta este dato relevante de que el acusado vino a España junto con su esposa. Resulta un contrasentido romper la unidad familiar - donde la concepción de hijos no es obligatoria- cuando resulta que existe la posibilidad de obtener el permiso de residencia por reagrupación familiar. Tampoco puede afirmarse que la esposa del acusado no puede sostener económicamente al acusado ( en cuya caso sí resultaría procedente la expulsión) por cuando ello- como afirma la propia Sentencia- no resulta acreditado.

Por lo expuesto, consideramos precipitada la expulsión en este momento procesal, debiendo ser diferida para la fase de ejecución de Sentencia, donde se requerirá a la testigo para que aporte: NIE en vigor, Certificación acreditativa del matrimonio con el acusado o ,en su caso, acreditación de la convivencia marital entre ambos por cualquier medio admisible en Derecho, el contrato de trabajo en vigor de empleada de hogar y sus 6 últimas nóminas. Con tales datos ( y aquellos otros que según su libre arbitrio considere procedentes), el órgano judicial encargado de la ejecución de la presente Sentencia tendrá elementos de juicio suficientes para decidir puesto que consideramos que, en estos momentos, carecemos de ellos.

TERCERO- Estimamos en parte el recurso con las consecuencias antedichas.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso (240 L.E.Crim)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de acusado : Leon frente a Sentencia de fecha indicada en encabezamiento y dictada en procedimiento abreviado de referencia del expresado Juzgado por lo que DEJAMOS SIN EFECTO, en este momento procesal, LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, la cual se difiere para la fase de ejecución de Sentencia en relación con lo expresado en el fundamento segundo de la presente Resolución y CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia. Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese al M. Fiscal y partes No cabe interponer recurso ordinario . Devuélvase la causa al Juzgado remitente junto con testimonio de esta nuestra Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su entrega en Secretaría, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.