Sentencia Penal Nº 921/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1307/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0023849

Procedimiento Abreviado 1307/2015 m-13

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 446/2015

SENTENCIA 921 / 2015

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 2 de diciembre de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

· Adelina , nacida en Venezuela el NUM000 -82, hija de Arcadio y Belinda , con pasaporte venezolano número NUM001 .

· Bárbara , nacida en Venezuela el NUM002 -85, hija de Cesar y Evangelina , con pasaporte venezolano número NUM003 .

· Rodrigo , hijo de Milagros y Humberto , nacido el NUM004 -69, en Caracas (Venezuela), con nacionalidad española, DNI NUM005 y pasaporte número NUM006 .

Todos ellos carecen de antecedentes penales, han estado privados de libertad desde el 27-2-15 y no se ha acreditado su solvencia.

Los acusados estuvieron asistidos respectivamente por los letrados Mª Francisca Fernández Lois, José Antonio Vega Díaz y Roberto Garro Araujo.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 1 de diciembre de 2015 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM007 y NUM008 .

Segundo:El Ministerio Fiscal, representado por Eduardo Ramírez Rubí, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso primero y 369.1.5º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Adelina , Bárbara y Rodrigo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusiera idénticas penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 600.000 €, con comiso y destrucción de la sustancia intervenida y costas.

También pidió que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, respecto de Adelina y Bárbara .

Tercero:Las respectivas defensas de los acusados instaron su condena pero como autores del tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal , a las pena de tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga. Las de Adelina y Bárbara solicitaron asimismo que la prisión se sustituyera por expulsión, una vez hubieran cumplido un tercio de la pena en España.

Primero: Adelina , Bárbara y Rodrigo , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, las dos primeras ciudadanas venezolanas, en situación irregular en territorio español y con nacionalidad española el tercero, llegaron a Madrid, siendo detenidos en la Terminal Satélite T-4 del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, sobre las 8:30 horas del 27 de febrero de 2015, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban efectuando el control de los pasajeros del vuelo de Iberia NUM009 , procedente de Caracas (Venezuela).

Segundo:El acusado Rodrigo portaba en el interior de su organismo un total de 17 envoltorios de lo que tras ser analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 632 gramos y una pureza del 55,9 %, que suponen 353,29 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 47.389,89 euros.

Tercero: Adelina portaba en el interior de su organismo un total de 19 envoltorios de lo que tras ser analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 794 gramos y una pureza del 54,8 %, que suponen 435,11 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 58.635,72 euros.

Cuarto: Bárbara portaba en el interior de su organismo un total de 17 envoltorios de lo que tras ser analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 624 gramos y una pureza del 55,5 %, que suponen 346,32 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 46.455,20 euros.

Quinto:A la acusada Bárbara se le incautó la cantidad de 700 €, a la acusada Adelina , la cantidad de 500 € y a Humberto , la de 40 €, como parte del pago que iban a recibir.

Sexto:Las acusadas no han aportado documentación alguna que les permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en este país.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de los hechos no presenta especial problema pues los acusados han reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por las placas radiográficas unidas a los autos, en sobre separado y el testimonio de los agentes que depusieron en el plenario.

Primero:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 99 y siguientes, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, unida a los folios 116 y 117, no impugnados por parte alguna.

Fundamentos

Primero:La acusación ha calificado los hechos como un solo delito, sumando para ello la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba cada uno de los acusados y aplicando la doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo', pues en el relato de hechos imputados se afirma que los acusados, actuando de mutuo acuerdo, pretendían introducir la droga en territorio nacional para destinarla a la venta. Ello lleva al Ministerio Fiscal a considerar que estamos ante una sola acción realizada conjuntamente con el fin introducir en España el total de la sustancia estupefaciente intervenida.

Sin embargo, no cabe acoger esa configuración de los hechos como una sola acción conjunta mediante la que se pretende introducir una sola partida de cocaína en España, ensamblando las conductas de los acusados mediante el vínculo espiritual o subjetivo del mutuo acuerdo.

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo (ver SSTS 4-11-1997 , 7-11- 1997 , 2-12-1997 , 27-9-2000 , 21-2-2001 , 17-4-2001 y 28-5-2001 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto que se enjuicia cada uno de los acusados ha realizado la acción personalísima de transportar la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo hasta España, sin que ninguno de ellos realizara ningún acto concreto que contribuyera de forma eficaz y relevante al transporte ejecutado por los otros imputados. De forma que no puede decirse que concurrieran actos ejecutivos eficaces para que cada uno de los coimputados colaborara objetivamente a que el otro trasladara la sustancia en el interior del aparato digestivo.

Así las cosas, una vez que cada uno de los acusados acude a los suministradores de la droga y les proporcionan los cuerpos cilíndricos con la cocaína, cuerpos que ingieren desde luego individualmente, no puede afirmarse que concurran ya datos objetivos relevantes en cada uno de los acusados para conseguir que el otro consiga trasladar la sustancia hasta España.

Sí puede hablarse de un acuerdo en viajar juntos en esas condiciones, con el mero apoyo moral o psicológico que ello pueda suponer, pero esa clase de acuerdo y el mero hecho de viajar juntos estimamos que no resulta suficiente para concluir que cada uno de los imputados ha colaborado con actos relevantes en el transporte realizado por el otro. Y desde luego no parece plausible referirse al transporte de una sola partida de cocaína llevado a cabo conjuntamente por tres personas. Sino que, dada la forma personalísima de transporte mediante el uso de las entrañas del propio cuerpo, ha de estimarse que cada uno de los acusados realizó individualmente una acción insertable en el tipo penal, sin que pueda por tanto imputárseles el transporte que realizaron personalísimamente los compañeros de viaje. De no entenderlo así, estaríamos acogiendo una especie de coautoría espiritual ajena al derecho penal del hecho y al principio de culpabilidad por la acción realmente ejecutada ( SSAP Madrid de 17-5-2002 y 24-1-2006 ).

Distinto sería si se hubiera evidenciado una especie de inducción de uno los acusados a los otros para convencerlos de que transportaran la sustancia u otra clase de colaboración y ayuda que pusiera de relieve actos relevantes para la ejecución del transporte. Pero tales datos no constan en modo alguno, ya que sólo se ha acreditado el hecho de realizar juntos el viaje, acción que de por sí nada dice en orden contribuir eficazmente al logro del transporte que los compañeros realizan utilizando su propio aparato digestivo como recipiente donde viaja la mercancía.

Sentado lo anterior, es claro que cada uno de los acusados incurrió en el referido delito de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad que no cubre el baremo de la notoria importancia .

Así las cosas, los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previstos en el artículo 368, penúltimo inciso del Código Penal , pues cada uno de los acusados transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada por cada uno de ellos, 353,29, 435,11 y 346,32 gramos de cocaína pura respectivamente, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios, , derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo: Adelina , Bárbara y Rodrigo son responsables en concepto de autores, de esos delitos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:Las defensas, sin llegar a formularlo en el momento procesal oportuno, al modificar sus escritos de defensa, ha venido a solicitar la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad o, subsidiariamente, como atenuante.

No se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tales eximentes incompletas. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que puedan operar la eximente esgrimida, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones de los acusados.

En cuanto al estado de necesidad, ha de ser rechazado, al ser sus criterios rectores los siguientes:

·Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

·No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 , 25-11-85 y 24-5- 89).

·De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

·Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno( SSTS de 15-7-83 , 6-6-84 , 17-10-84 , 2-11-84 y 7-5- 85).

·No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación.

·La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98 , 4-3-99 , 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico, sin excluir supuestos excepcionales.

Cuarto:A tenor de las respectivas cuantías de la droga intervenida y de las circunstancias personales de los acusados, todos ellos carentes de antecedentes penales, reconociendo que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con penas de prisión de cuatro años, cuatro años y seis meses y cuatro años, respectivamente, es de estimar que concurre en el caso actual una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, los acusados asumieron un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que les llevaron a cometer el delito. Por eso procede imponer las siguientes penas, a:

· Rodrigo , tres años de prisión y multa de 47.389,89 €, que supondrá 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

· Adelina , tres años y seis meses de prisión y multa de 58.635,72 €, que supondrá 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

· Bárbara tres años de prisión y multa de 46.455,20 €, que supondrá 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal , entendemos necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito,que los penados cumplan en España la mitad de la condena, siendo sustituida la pena de prisión, posteriormente, por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, respecto de Adelina y Bárbara .

Quinto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Adelina , Bárbara y Rodrigo , como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

· Rodrigo , tres años de prisión y multa de 47.389,89 €, que supondrá 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas.

· Adelina , tres años y seis meses de prisión y multa de 58.635,72 €, que supondrá 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas

· Bárbara tres años de prisión y multa de 46.455,20 €, que supondrá 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas.

Una vez que Adelina y Bárbara cumplan la mitad de la condena en España, se sustituirá la pena de prisión, por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a Adelina , Bárbara y Rodrigo , dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Adelina , Cesar y Rodrigo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.