Sentencia Penal Nº 921/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 103/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 103/16

Procedimiento Abreviado nº 329/14

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

D. ª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 103/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell ,en el Procedimiento Abreviado nº 329/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA; siendo parte apelante el acusado, Casiano y como parte apelada,el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Sacramento y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de febrero de 2016 ,en cuyos hechos probados literalmente se dice:'HECHOS PROBADOS:SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Casiano , de nacionalidad marroquí y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 00:00h del día 1 de febrero de 2014 y las 00:00h del día 3 de febrero de 2014, aprovechando su trabajo como responsable en la carnicería TETUAN, propiedad de Fulgencio , sita en la calle Major, nº 128 de la localidad de Montcada i Reixac, para la cual realizaba gestiones de atención al cliente y pagos a proveedores, teniendo acceso a la caja registradora, con ánimo de obtener un beneficio económico indebido, se adueñó de la cantidad de 1800 euros destinados al pago de los acreedores y 910,32 euros, provenientes de la recaudación de días anteriores. El perjudicado reclama por dichas cantidades.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la mentada Sentencia textualmente se dice: ' FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Casiano , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 22 meses de prisión, concurriendo circunstancia agravante de abuso de confianza, y al pago en concepto de responsabilidad civil de 2.710,32 euros a favor de Fulgencio ; y al pago de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2016.Una vez evacuado el trámite, se elevaron,previo reparto, las actuaciones a asta Sala para la ulterior fase de sustanciación y resolución del mentado recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que ya se han reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dar por reproducidos los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionan.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente -que postula su absolución- como pedimento cardinal, como motivo en el que basamenta su disenso con la sentencia de instancia, error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal sustantivo,en concreto del art. 252 del C.penal , por indebida aplicación del mismo.Asimismo, invoca infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .

Pues bien, lo primero que debe precisarse que el delito por el que ha venido siendo acusado el aquí recurrente es el contemplado en el art. 252 del C.penal ,es decir, delito de apropiación indebida y no el delito de realización arbitraria del propio derecho previsto y penado en el art. 455 del C.penal .

En efecto, así es de ver al folio 41 y ss. de la causa,en el que consta el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

Trata en vano el apelante de reargüir que la suma de dinero que extrajo de la caja de recaudación del establecimiento comercial de autos,en el que trabajaba lo era a modo y manera de dinero adeudado por el empleador,y,por consiguiente maneja una suerte de sedicente título justificativo, disculpante de su actuar, de esa detracción o desvío de numerario recaudado en el negocio,aduciendo que estaría autorizado, legitimado para ello, y que el delito no cabría por no tratarse de patrimonio ajeno y ,con tal artificiosa construcción, pretende que se reconduzca el título de imputación a un terreno no debatido ,adentrándose en la senda delictual de la realización arbitraria del propio derecho que,en efecto, y,como admite, no fue objeto de acusación.

Así las cosas, este motivo está estrepitosamente condenado al fracaso.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son tozudos.El acusado, en su condición de responsable de la carnicería de autos, propiedad del denunciante, con ocasión de realizar su trabajo, entre cuyos cometidos figuraba la realización de gestiones de atención a la clientela y pago a los proveedores, teniendo acceso a la caja registradora, guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se adueño de la suma de 1.800 euros destinados al pago de los acreedores,así como de la cantidad de 910,32 euros provinientes de la recaudación de días anteriores.

La subsunción jurídico penal de tal relato incriminatorio en el tipo penal contemplado en el art. 252 del C.penal , no admite discusión al concurrir cuantos elementos vertebran dicho ilícito penal.,toda vez que el acusado,aprovechando la confianza que en él había depositado el perjudicado, y con ocasión del trabajo de encargado del establecimiento que conllevaba tener acceso a la caja registradora y al dinero recaudado en las cajas hizo suya una cantidad de dinero que,en cualquier caso, y como hace notar el Juzgado de lo Penal 'a quo', dista mucho de ser el que supuestamente le adeudaba el dueño del local,sin que ,por lo demás, conste debidamente acreditado que el empleador, le permitiese hacerse con ese numerario a modo de pago liberatorio del presunto derecho de crédito,pues tan solo se circunscribía a la suma de 150 euros.

Por mucho que niegue el acusado haberse apropiado de dicha suma de dinero, lo cierto es que el Juzgado de instancia se ha formado la íntima convicción de culpabilidad del acusado, mediante la prueba vertida en el plenario que es analizada críticamente y conforme a las reglas de la experiencia y sana crítica por la Juez de lo Penal 'a quo'.En efecto, constituye un hecho incontrovertido que el acusado era empleado y a la sazón encargado del establecimiento comercial ,de carnicería, de autos, Era,por consiguiente,quien atendía a los clientes, quien recaudaba el dinero ,erra,por lo demás, el único que atendía el negocio y tenía acceso a las cajas registradoras.Si bien es cierto que el dueño le permitió que retirase 150 euros para hacerse pago de un dinero que aquél le debitaba, las cámaras de seguridad instaladas en el local grabaron como durante el período de autos,el acusado manipulaba los billetes ,los cogía de la caja.

Constituye un dato,sin duda, relevante que al día siguiente de la grabación el acusado tenía que abrir el establecimiento y no lo hizo y cuando el propietario accedió a su negocio constató que faltaba el dinero de la caja.Pero es que el propio acusado aseveró que no cogió 150 euros, sino 250 euros,según refirió,para pagar a un amigo,cuando se observa en las imágenes de las cámaras que el acusado manipula y cuenta billetes y monedas de ambas cajas,separando unos pocos, para luego, repetir la acción, volver a sacarlos y cogiendo finalmente una cantidad considerable de dinero,dirigiéndose al almacén. El acusado era conocedor de que se le estaba grabando,razón por la cual adopta una actitud de disimulo, de despiste para intentar ocultar su verdadera intención ,la sustracción de dinero de la caja y no solo de aquella cantidad por la que estaba autorizado.

El perjudicado fue en todo momento persistente en su declaración,sin incurrir en contradicciones y como prueba hizo aportación de la grabación de las cámaras de seguridad del local,así como la prueba documental en la que funda su reclamación. Por todo ello, el motivo sucumbe.

CUARTO.-En efecto, constatamos para enervar esa presunción de inocencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) la existencia de prueba incriminatoria;

b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos y la realidad de éstos;

c) su validez o utilizabilidad en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales; y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras alternativas fácticas verosímiles aducidas).

El argumentario del recurrente se centra en la insuficiencia de la prueba.No obstante, si como afirma el acusado no había cobrado su sueldo,lo procedente no era tomarse ,como vulgarmente se dice,la justicia por su mano, y distraer el dinero de las cajas de recaudación, sino efectuar la pertinente reclamación judicial,caso de que el empleador se mostrase reticente al pago de su salario.

En ese sentido, no es la apelación el marco revisorio propicio para efectuar una revaloración de las declaraciones personales de denunciante y denunciado para la que, además, es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia; en iguales términos, STS 663/2015 de 28 de octubre ).

Por lo demás, y conforme a reiterada doctrina de la Sala Segunda del TS , (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Extremos éstos que se constatan en la sentencia de instancia,rigiendo el principio de inmediación personal de la Juzgadora 'a quo' del que carece este Tribunal 'ad quem'.

En orden a la desestimación del motivo, conviene recordar que compete al Juez de instancia ,en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Este Tribunal, valorada la prueba practicada en el plenario, ha de concluir que la apreciación probatoria realizada por la Ilma. Juzgadora de Instancia no es errónea, aleatoria o arbitraria, sino que se basó en una valoración ponderada y razonada de las declaraciones testifícales evacuadas bajo su directa,personal e insustituible inmediación, sin que sea apreciable en esa valoración probatoria un juicio de irracionalidad que pueda propiciar la revocación de la sentencia.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, plantea la defensa del acusado apelante, la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza ,por la vía de infracción de ley, por cuanto sostiene que no debía ser aplicado el art. 22.6 del C.penal ,en sede de delito de apropiación indebida.

Argumenta que la dicha agravante,en sede de apropiación indebida, resulta incompatible ,dado que en ese delito el abuso de confianza va ínsito, constituye la médula o espina dorsal del andamiaje jurídico,de tal suerte que apreciarla constituye un dislate jurídico por lo que supone de ataque frontal al principio de non bis in idem conformante de una de las manifestaciones del principio de legalidad penal, habida cuenta el principio de inherencia que consagra el art. 67 del C.Penal ,por cuanto la esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado,siendo precisamente ese abuso de confianza en la custodia de bienes ajenos el alma o elemento motriz del delito.

Así las cosas, el motivo deberá acogerse.

En efecto,preceptúa el art. 67 del C.Penal , 'Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.'

En el mismo se recoge el denominado principio de inherencia, en función del cual no serán tenidas en consideración las circunstancias agravantes que ya hubieran sido incluidas por el legislador en el tipo de referencia al describir o sancionar la infracción.

El fundamento del citado precepto, debe hallarse, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias ,en la prohibición de doble valoración en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento.

La cuestión que cabe plantear entonces es si el abuso de confianza constituye un supuesto de tal modo inherente al delito de apropiación indebida que la apreciación conjunta del tipo base y la circunstancia agravante infringe la interdicción de bis in idem en los términos anteriormente expuestos.

Que duda cabe que el delito de apropiación indebida protege fundamentalmente la propiedad o, tratándose de objetos materiales de carácter (ultra)fungible el derecho de crédito.

Al tiempo, la construcción de este tipo delictivo pivota sobre las relaciones de confianza que se entablan entre aquel que recibe la cosa con título que obliga a su devolución y quien la entrega con el alcance establecido en el título, lo que se desprende de la propia tipicidad del hecho, que juega aquí un papel especialmente destacado en la delimitación de las conductas merecedoras de sanción penal.

No todo título obliga a la devolución ni cualquier relación de confianza preestablecida implican, como es sabido, la realización del delito de apropiación indebida.

La existencia de una relación de confianza entre las partes, luego vulnerada o quebrantada, se asienta precisamente en la presencia de un título determinado que obliga a su devolución en las condiciones inherentes a dicho título de modo que la relación entre dador y obligado a la devolución no pueden entenderse sino a través precisamente de la creencia en la eficacia del título en virtud del cual, se hace entrega del objeto, que garantiza en primera instancia que, a su vencimiento, el objeto sera restituido en las condiciones pactadas.

Ciertamente, pueden existir motivaciones intuito personae que fundamenten en mayor medida la confianza en la correcta consecución del fin perseguido con la celebración del negocio jurídico entre las partes, pues, según el encargo realizado por el sujeto pasivo, será la especial relación que mantenga con el autor lo que determine su celebración.

El principio de inherencia se reconoce ,sin lugar a dudas, en aquellos casos en que la circunstancia agravatoria se encuentra en una relación de especialidad logica con el tipo básico, de modo que siempre que concurre éste lo hace junto con aquélla, aunque no al revés -teoría de los círculos concéntricos-, si bien se discute su aplicación, entendiendo con ello infringido el bis in idem caso de apreciación conjunta, en aquellos casos en que la circunstancia se encuentra ligada al delito no de modo lógico sino, simplemente, regular, es decir, de manera recurrente.

En tal caso, se ha podido decir, con acierto, por un importante sector doctrinal que 'cuando la implicación de una circunstancia en la realización del delito correspondiente está sufragada por la experiencia, según criterio id quod plerumque accidit, tal dato no puede pasar desapercibido al legislador, sino que por el contrario hay que suponer que lo ha tenido en cuenta en la fijación del marco penal abstracto correspondiente'.

Si se atiende a la praxis ordinaria debe reconocerse la permanente interacción entre el quebranto de la relación de confianza, ratio essendi del delito de apropiación indebida, y el tipo delictivo genéricamente considerado. De hecho, la relación de confianza existente entre la empresa de productos cárnicos y su empleada es lo que fundamenta la comisión celebrada con ésta no pudiéndose afirmar un fundamento añadido aludiendo a la mayor peligrosidad de la conducta que enervara la prohibición de doble valoración, pues dicho riesgo ya es, por lo demás, asumido en la relación mercantil establecida, al utilizar personal, con funciones específicas y determinadas en la realización de otras para las que no fueron contratadas.

Como nos enseña ,entre otras,la STS de 17 de diciembre de 2013 ,la jurisprudencia ha apreciado esta situación cualitativamente distinta y acreedora de la agravación que se comenta en supuestos de existencia de relaciones previas y ajenas a la relación típica de la lealtad inicial.

Se trataría en definitiva de un plus que hace de mayor gravedad al quebrantamiento de la confianza y le hace acreedor del plus de punición que conlleva tal agresión sin riesgo de incidir en la prohibición del ne bis in idem -- SSTS de 28 de Abril de 2000 ; 626/2002 ; 934/2006 ó 328/2007 --, por el contrario, cuando no se observa una situación diferente de la típica relación de confianza que integra el tipo penal no puede apreciarse el subtipo agravado por impedirlo el principio ne bis in idem -- SSTS 92/2008 --.

En el supuesto de autos, ni del relato factual ni de la fundamentación jurídica de la calendada sentencia se observa una situación que superase o rebasase el abuso de confianza que es inherente al delito de apropiación indebida.

Por todo ello, debe apreciarse la concurrencia de infracción del principio ne bis in idem en la resolución de instancia y revocarse el fallo condenatorio en este punto, condenando a la recurrente, exclusivamente, por el delito de apropiación indebida.,sin apreciación de la agravante de abuso de confianza y con la condigna traslación de ello en la minoración penológica correspondiente.

SEXTO.- En punto a las costas procesales ocasionadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Casiano contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal num.1 de los de Sabadell , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA en el sentido de suprimir la apreciación de la agravante de abuso de confianza, y,por consiguiente,se impone al acusado, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,manteniéndose incólumes los demás pronunciamientos de la calendada sentencia que no se opongan a esta sentencia. y declaramos de oficio las costas procesales generadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.