Sentencia Penal Nº 921/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1636/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0018633
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1636/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Abreviado 428/2016
Apelante: D./Dña. Clemente y D./Dña. Gonzalo
Procurador D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ y Procurador D./Dña. SILVIA ALBITE
ESPINOSA
Letrado D./Dña. MERCEDES GARCIA SANCHEZ y Letrado D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA
ESTEBAN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 921/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. De la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
428/2017 procedente del Juzgado nº 24 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ROBO DE USO
DE VEHICULO DE MOTOR contra el acusado Gonzalo al que se ha adherido Clemente , venido a
conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de
Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el
Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 14 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: ' ÚNICO. - Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que el 15 de febrero de 2106, sobre las 1:00 horas, los acusados Clemente mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 28 de octubre de 2015 por delito de robo con fuerza en las cosas a pena de 4 meses de prisión por esta causa y Gonzalo mayor de dad y sin condenas anteriores se encontraban en la calle Abel de esta capital siendo sorprendidos por una pareja de Policía Nacional cuando el primero de ellos estaba forzando el bombín de la puerta delantera derecha del vehículo Seat Ibiza, matrícula LX-....-U , propiedad de Amparo , mientras que el segundo acusado estaba al lado en actitud vigilante, no quedando debidamente acreditado de la prueba practicada en el plenario el ánimo de apoderarse de cuanto de valor se encontrara dentro, pudiendo ser que el propósito de ambos acusados fuera el de utilizar transitoriamente el vehículo.'; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gonzalo y a Clemente - ya circunstanciados - como autores penalmente responsables de un delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR previsto y penado en el art. 244.2 del Código Penal , con la concurrencia en el segundo de ellos de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22, a las siguientes penas: al primer acusado la pena de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS y al segundo acusado la pena de SIETE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, EN AMBOS CASOS CON APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia por mitad y partes iguales. '.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal y dichos apelantes representados por las Procuradoras Dª Silvia Albite Espinosa y Dª Olga Rodríguez Herranz y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante en nombre de Gonzalo establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba y falta de aplicación del art. 62 en relación con el art. 16 del C. Penal por incorrecta graduación de la pena.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al resto de las partes el primero impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia, adhiriéndose al mismo la representación procesal del otro acusado condenado en la instancia, Clemente , quien además alegó por lo que se refiere a éste, falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. penal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 24 de noviembre de 2017 de se señaló para deliberación el día 4 de diciembre siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Gonzalo y Clemente como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, concurriendo en el segundo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena para Gonzalo de cuatro meses y dieciséis días de multa con una cuota diaria de 3 euros y para Clemente de siete meses de multa con una cuota diaria también de 3 euros, siendo contra esta sentencia contra la representación procesal de Gonzalo ha formulado el recurso de apelación que ahora se resuelve, recurso al que se ha adherido la representación procesal de Clemente .

En la primera de las alegaciones que formula tanto la parte que directamente ha formulado el recurso de apelación que ahora se resuelve como aquella que se ha adherido al mismo se sostiene que ha existido un error por parte de la magistrada de la instancia al valorar la prueba practicada en el acto del juicio, alegación que no puede prosperar.

Al acto del juico sólo compareció el acusado Clemente quien refirió que estaba en compañía del coacusado Gonzalo y les detuvo la policía en la calle Almansa sin que ellos hubieran hecho nada ni manipulado en ningún turismo, admitiendo que le fue intervenida una ganzúa que lleva normalmente para raspar la pipa en la que fuma, pipa que no tenía en su poder. El primero de los dos agentes de la policía que compareció al acto del juicio expuso con detalle los hechos que él y su compañero presenciaron en relación con los dos acusados a quienes ya conocían con anterioridad y en lo esencial relató cómo en la calle Abel uno de ellos, Clemente , está en la acera junto a la puerta de un vehículo, manipulando, tal y como indica con gestos durante su declaración según ha podido comprobar este Tribunal al ver la grabación del acto del juicio, en tanto que el otro está en la calzada vigilando; cuando se oye que se acerca un vehículo, el que estaba en la acera se agacha y el otro 'disimula' y cuando ha pasado y los acusados les ven a ellos, a los agentes, se alejan sin que les detengan en ese momento dando aviso a otros compañeros. En lo esencial el otro testigo, que recordaba peor lo sucedido, coincide con el anterior. Comprobaron los agentes que el bombín de la puerta junto a la que vieron a Clemente presentaba daños, daños que están acreditados documentalmente.

Siendo esta la prueba que se practicó en el acto del juico es claro que cuando la magistrada de la instancia llega a la conclusión de que fueron los acusados quienes llevaron a cabo el hecho de manipular la cerradura de un vehículo no incurrió en error alguno al valorar dicha prueba que deba se corregido en esta alzada, no habiéndose visto vulnerada la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

Carece de relevancia que se detuviera o no a los acusados en el momento o a unas calles de distancia del lugar en el que ocurrieron los hechos ya que desde un primer momento los agentes de la policía les tenían plenamente identificados y sabían quiénes eran, ya que también les habían visto anteriormente en la calle Almansa cuando patrullaban en un vehículo camuflado del que descendieron para continuar la vigilancia de los mismos a pie, por lo que optaron por dar aviso a otros compañeros par que procedieran a su detención como así lo hicieron.

No se ha cuestionado ni por las defensas ni tampoco por el Ministerio Fiscal, que no ha recurrido la sentencia, la calificación jurídica efectuada en la misma ni el razonamiento que ha llevado a la magistrada de la instancia a calificar los hechos en la forma en la que lo ha hecho por lo que, sobre el particular, nada debe decir este Tribunal.

En segundo lugar se alega que al haberse cometido el delito por el que han sido condenados los apelantes en grado de tentativa debió rebajarse la pena prevista para el delito consumado en dos grados de acuerdo con lo establecido en el art. 62 del C. penal atendiendo al grado de ejecución alcanzado.

En la sentencia de la instancia no se motiva, a la hora de determinar la pena que debe serle impuesta a cada uno de los acusados, por qué se ha optado por rebajar la pena en un solo grado y no en dos y lo cierto es que en este caso en el que apenas se ha dado inicio a la ejecución del delito al ser sorprendidos los acusados cuando se encontraba uno de ellos forzando el bombín de la cerradura de una de las puertas del vehículo, sin haber conseguido todavía abrirla, parece razonable optar por la rebaja de la pena en dos grados tal y como interesan los apelantes puesto que para tomar una decisión sobre el particular hay que atender tal y como establece el art. 62 del C. Penal 'al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Por último, y antes de determinar la pena que procede imponer a cada uno de los acusados, ha de desestimarse la alegación que formula la representación de Clemente de que se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción puesto que la única prueba que existe sobre el particular es que cuando paso a disposición del Juzgado de Guardia, al efectuar análisis de orina el SAJIAD, dio positivo a la cocaína y a cannabis lo que supone que habia consumido cocaína en los 2-3 días antes de la obtención de la muestra, según se hace e constar en el oficio que recoge el resultado de dicho análisis, obrante al folio 55 de los autos. Este resultado en ningún caso puede constituir prueba bastante que acredite que el acusado es adicto al consumo de sustancias estupefacientes hecho que ha de quedar suficientemente acreditado para poder plantearse la concurrencia de una posible atenuante de la responsabilidad criminal basada en dicha adicción.

Al haberse estimado la segunda de las alegaciones entendiendo este Tribunal que la pena ha de rebajarse en dos grados y teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito consumado, va de siete a doce meses la rebaja en un grado llevaría a la imposición de una pena que pudiera ir de los tres meses y quince días a los siete meses menos un día y rebajando la pena en dos grados la pena a imponer iría de la mitad de tres meses y quince días hasta tres meses y catorce días ( art.70.1.2ª del C. Penal ) considerando este Tribunal procedente imponer al acusado Gonzalo , en quien no concurre circunstancia alguna que modifique su responsabilidad, la pena de dos meses de multa y la pena de tres meses de multa para Clemente por concurrir respecto de este la circunstancia agravante de reincidencia, estimando de esta forma en parte los recursos de apelación planteados, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo al que se ha adherido Clemente contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid con fecha 14 de junio de 2017 , debemos declarar y declaramos haber lugar a los mismos y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada únicamente en cuanto a la pena que a cada uno de ellos se le impone en la referida sentencia que será la de DOS MESES DE MULTA para Gonzalo y la de TRES MESES DE MULTA para Clemente , con la cuota establecida en la misma de la que se mantienen también el resto de los pronunciamientos, todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.