Sentencia Penal Nº 921/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5755/2019 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 921/2021

Fecha de sentencia: 24/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5755/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5755/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 921/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación con el nº 5755/2019interpuesto por la acusación particular Epifaniorepresentado por el procurador Sr. D. Carlos Martín Roger Belli, bajo la dirección letrada de D. José Luis Talens Quesada contra Sentencia absolutoria de fecha 29 de mayo de 2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado 90/2013 del Juzgado de Instrucción número 2 de Elche, en causa seguida contra Rosaura por un delito de estafa. Ha sido parte recurrida Rosaura representada por la procuradora Sra. D.ª María Teresa Vidal Bodi y bajo la dirección letrada de D. Valentín Gomis Díaz. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche instruyó PA con el nº 90/2013, contra Rosaura. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) que con fecha 29 de mayo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Primero.-En fecha 19 de octubre de 2007 se suscribió entre el querellante, don Epifanio, como comprador, y don Jacinto, que actuaba en nombre y representación de su esposa, la acusada, Rosaura, mayor de edad y sin antecedentes penales, un piso propiedad de ésta última sito en la CALLE000 número NUM000 piso de Crevillente, siendo su precio total de 192.324 euros, pactándose como condiciones de la venta que la vivienda sería entregada libre de cargas por el vendedor y se segregaría de otra lindera que existía en la misma planta, haciéndose constar que la vivienda se encontraba gravada por una hipoteca de 78.000 euros aproximadamente a favor de Barclays la cual sería cancelada por la vendedora. Don Epifanio entregó 24.000 euros a cuenta de precio.

Segundo.-En fecha 4 de noviembre de 2008, don Epifanio presentó Demanda de Juicio Ordinario ante el Decanato de Elche, en la que se interesaba la condena de la acusada a abonar la cantidad de 48.334 euros, en concepto de devolución de la señal entregada (24.000 euros), otros 24.000 euros en concepto de la aplicación de la cláusula penal de conformidad con el artículo 1454 del Código Civil y 324 euros en concepto de gastos devengados todo ello en base al contrato de compraventa de fecha 19 de octubre de 2017.

Dicha Demanda recayó ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Elche (Juicio Ordinario número 2094/08), formulándose reconvención por la representación de la Sra. Rosaura, en la que se solicitaba que condenara a la actora a otorgar la oportuna escritura pública de venta respecto a la finca vendida.

En fecha 2 de noviembre de 2010 recayó Sentencia, en la que se estimando (sic) parcialmente la demanda, y desestimando la reconvención, condenada a la Sra. Rosaura a abonar 24.000 euros.

Frente a dicha Sentencia por la representación de la Sra. Rosaura se formuló recurso de apelación en fecha 18 de abril de 2011, que fue estimado por la Sentencia de fecha 16 de enero de 2012, que revocó la Sentencia de Primera Instancia y estimando la demanda reconvencional se declaró la vigencia del contrato de fecha 19 de octubre de 2007 y se condenó al Sr. Epifanio a cumplir dicho contrato.

Tercero.-En fecha 13 de octubre de 2008, los cónyuges, don Jacinto y la acusada, otorgaron escritura pública de constitución de la hipotecada (sic) a favor de la Mercantil 'Financiera Carrión S.A Establecimiento Financiero de Crédito EFC', por importe de 35.000 euros, constando en la escritura pública que la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Elche (objeto del presente procedimiento), procedía de la segregación de la finca NUM002, sobre la que pesaba 3 hipotecas a favor del Banco Zaragozano por importe total de 113.198,51 euros, constituidas, respectivamente en 1996, 1996 y 2006 (Banco Zaragozano fue absorbido por Barclays en 2003, dejando de operar como Banco Zaragozano en 2006), acordándose que la propia entidad de financiación se encargaba de llevar a efecto por cuenta y riesgo de los propietarios el pago, liberación y cancelación de la cargas hipotecarias antes descritas.

En fecha 11 de febrero de 2011, en el Procedimiento Ejecución Hipotecaria 25/2010, del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Elche iniciado a instancia de la citada mercantil 'Financiera Carrión S.A Establecimiento Financiero de Crédito EFC', se sacó a pública subasta la finca NUM001, siendo adjudicada a la financiera acreedora, no haciéndose constar en el escrito de interposición del recurso de apelación que la acusada ya no era titular de la finca litigiosa'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debíamos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Rosaura de los delitos de estafa impropia y estafa procesal de los que venía siendo acusada, con declaración de costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar ante este Tribunal, dentro de los diez días siguientes a su notificación'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Epifanio.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1LECrim., por indebida inaplicación del art. 251.1 y 2 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 248 en relación con el art. 250.1.7 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando sus dos motivos; la representación legal de Rosaura igualmente los impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la acusación particular frente a una sentencia absolutoria con dos motivos autónomos e independientes. Ambos pivotan sobre el art. 849.1º LECrim.

En el primero reclama que la operación inicial (constitución de una nueva hipoteca sobre la finca objeto del contrato privado de compraventa) sea incardinada en el art. 251.1, o, alternativamente, en el nº 2 del mismo precepto, modalidades de estafa impropia cuya aplicación al presente caso no ofrecen a juicio del recurrente, duda alguna.

Refleja su razonamiento una visión extremadamente formalista de la tipicidad del art. 251 CP, sin atender a su contenido sustancial, es decir, a la antijuricidad determinante del reproche penal. Es verdad que se constituyó una nueva hipoteca sobre el inmueble pendiente de transmisión, pero se hizo levantando cargas superiores que pesaban sobre ella y que conocía el comprador y, probablemente -las dudas jugarán en favor del reo- con esa finalidad (levantar las cargas previas). Eso excluye de raíz uno de los elementos esenciales tanto de esta modalidad como del resto de estafas: el perjuicio de tercero. Antes de la operación que se quiere considerar delictiva la finca estaba en peores condiciones para el comprador que las que derivaron de esa operación. No puede ser constitutiva de estafa esa conducta y, sin embargo, considerar, paradójicamente, que no existiría responsabilidad penal si el vendedor se hubiera limitado a mantener los gravámenes anteriores conocidos por el comprador.

La situación se torna aún más confusa a los fines de la pretensión del recurrente si se toma en consideración que el comprador en aquel momento ya había requerido al acusado para resolver el contrato.

No: el juzgador no ha de fijarse exclusivamente -como razona el recurso- en si se ha constituido un gravamen antes de la definitiva transmisión. También ha de discernir si la operación se ha hecho con la finalidad de perjudicar económicamente en tanto que la finca se ve devaluada. Si la nueva carga es menos gravosa que las que ya pesaban sobre ella y se constituye precisamente para cancelar estas no podrá hablarse de estafa pues no concurre el elemento del perjuicio causado o intentado.

Por lo demás, la estimación de este motivo exigiría suprimir determinadas apreciaciones fácticas que se vierten en la fundamentación jurídica de la sentencia (como que la acusada pretendía cancelar el préstamo con el consiguiente levantamiento de la carga al recibir el importe total de la venta: fundamento de derecho cuarto de la sentencia). Pese a su desubicación sistemática, son evaluables en tanto militan en favor del reo. Es dogma procesal ya indiscutido que no cabe reevaluar la prueba en perjuicio del reo en un recurso devolutivo en el que no se practica prueba. La Sala de instancia ha tenido como real o, al menos, como posible ese propósito excluyente tanto del dolo respecto del perjuicio como incluso del mismo perjuicio económico, elemento esencial de toda estafa.

Son también dignas de ser ponderadas las detalladas y claras consideraciones que hace el Ministerio Público en su dictamen sumergiéndose en los autos para radiografiar la realidad de la operación:

'El día 19 de octubre de 2007 se concierta la compraventa de un piso entre el querellante y la acusada, entregando el primero hasta 24.000 euros como señal a cuenta del precio que se fija en 192.324 euros. El piso objeto de la venta tenía una serie de características. Por un lado, estaba hipotecado en pago de una deuda de unos 78.000 euros, algo que el comprador conocía, siendo así que se había pactado que se entregaría libre de cargas. Por otro, para poder entregarlo era preciso segregar la propiedad de una propiedad mayor, algo que también conocía el comprador puesto que se fijó que la entrega del piso libre de cargas se produciría en el mes de junio de 2008, es decir, casi 8 meses después, periodo de tiempo que permitiría al acusado poder realizar los trámites de la segregación y poder entregar la finca. ¿Hizo el acusado esos trámites? Si, lo hizo. Pero no llegó a tiempo del mes de junio, o incluso de una extensión del plazo que se pactó, para el día 15 de julio el acusado tenía la finca a disposición del querellante (es decir, ya segregada de la finca principal) el día 18 de julio, si bien ya desde el día 7, sin inscripción registral había hecho el trámite. Pero el querellante, al cumplirse el día 15 de julio, inició un proceso para reclamar la señal entregada doblada y consideró resuelto el contrato por incumplimiento del acusado. Creemos que no ha habido estafa alguna. La querellada cumplió, pero cumplió tarde (y parece que no por su culpa, visto que el día 7 de julio ya estaba realizada la segregación). Y el querellante no aceptó esa situación y intentó la resolución del contrato.

Sobre la base de esos datos, creemos con la sentencia recurrida que no ha habido engaño alguno y que por tanto no se dan los elementos del delito de estafa. Es cierto que desde el momento en que el querellante demanda civilmente reclamando la nulidad del contrato ocurren más cosas. Entre ellas, el que en octubre de 2008 la querellada constituye una nueva hipoteca sobre la finca (aunque no está claro si la nueva hipoteca deriva de una distribución de cargas hipotecarias que existían en la finca de la cual se segrega). Pero es que ese hecho no altera nada la percepción de que no hay delito, desde nuestro punto de vista. Al margen de la litigiosidad, lo cierto es que el compromiso de la querellada eran entregar la finca sin cargas una vez recibido el precio de la finca. Y ese momento no se produjo por un desencuentro entre ambos contratantes relativo a la fecha en que debía realizarse la transacción. Nada indica que a 18 de julio de 2008, la querellada no tuviera la finca segregada a disposición del recurrente, pero para éste ya era tarde y reclamó la nulidad del contrato'.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-Como tampoco puede hacerlo el segundo que quiere descubrir una estafa procesal en el recurso de apelación interpuesto y ganado por la acusada contra la sentencia de primera instancia que había estimado parcialmente la demanda interpuesta contra ella por el querellante. El fraude vendría dado por el ocultamiento de la transmisión de la vivienda objeto del litigio al haber sido adjudicada a la acreedora. Si ya había perdido su titularidad sería fraudulento mantener viva la pretensión encaminada a declarar eficaz el contrato lo que se traduciría en la necesidad de enajenarlo, algo inviable.

Como explica la Audiencia, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal no puede tacharse de desleal o fraudulenta esa actuación procesal en tanto la litisha de ventilarse con arreglo a la situación fáctica existente en el momento en que se entabla la demanda. Ciertamente ésta no es una regla rígida y admite excepciones como señala el recurrente. Pero eso no significa que la actuación de la apelante silenciando esos hechos extraprocesales que podrían influir en la decisión pueda tildarse de fraudulenta. Le amparaba un legítimo interés en que se revocase la condena dictada en la instancia, aunque solo fuese a efectos de gastos procesales. El devenir de los hechos muestra cómo no se buscaba ni reclamar un precio a cambio de una vivienda que ya no podía transmitir; ni ocasionar un perjuicio injusto a la apelada, más allá del derivado de que el Tribunal haya estimado que le acompañaba la razón en su oposición a la demanda y en la reconvención entablada y que, por tanto, no debió ser condenada con los efectos que esa decisión tiene en materia de costas. Carecerá de eficacia en el resto de cuestiones ventiladas en tanto no es posible la ejecución. Por eso no ha sido instada. Quedan ciertamente cuestiones económicas pendientes que habrán de solventarse, como apunta atinadamente el Fiscal, mediante las fórmulas extrajudiciales o judiciales adecuadas.

TERCERO.-La desestimación del recurso ha de llevar a la condena en costas del recurrente ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la acusación particular Epifaniocontra Sentencia absolutoria de fecha 29 de mayo de 2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado 90/2013 del Juzgado de Instrucción número 2 de Elche, en causa seguida contra Rosaura por un delito de estafa.

2.- Imponera Epifanio el pago de las costasocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura