Sentencia Penal Nº 922/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 219/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Apel. 219/11

Juzgado Penal nº 21 de Madrid

Juicio Oral 202/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 922/11

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 26 de septiembre de 2011.

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 202/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Franch Martínez en representación de Blas , como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de abril de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que sobre las 3,10 horas del día 17 de abril de 2.011, el acusado Blas , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia de fecha 9 de mayo de 2005, firme el 30 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid (causa n° 66/05, ejecutoria n° 2674/05) como autor de un delito de robo con violencia a la pena, entre otras, de dos años de prisión, extinguida en fecha 14 de agosto de 2010, con ánimo de lucro y de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigió al establecimiento bar "Red Rum" sito en la calle Palafox n° 1 de la localidad de Madrid, apoderándose de una chaqueta de un cliente del establecimiento, hecho que fue observado por el propietario del mismo Hugo , quien le llamó la atención diciéndole que soltara los objetos que no le pertenecieran y que iba a llamar a la policía, ante lo cual el acusado se dirigió al propietario del local diciéndole que le dejara salir y amenazándole de muerte, saliendo hacia el exterior del local con dos chaquetas y un bolso en las manos, siendo una de las chaquetas propiedad de un cliente del bar llamado Pio , quien había dejado en su interior un teléfono móvil y unas llaves, no habiendo quedado acreditado que la otra chaqueta y el bolso fueran de ajena pertenencia, saliendo tras el acusado Hugo y un cliente del establecimiento llamado Carlos Alberto , procediendo el acusado a rociar a estos con un spray de defensa personal, consiguiendo, no obstante, aquellos retener al acusado hasta la llegada de la policía que, previamente avisada, se personó inmediatamente en el lugar de los hechos, procediendo a la detención del acusado, recuperándose la cazadora sustraído con los efectos que había en su interior.

Como consecuencia del rociado del líquido del spray no resultaron con daños Hugo ni Carlos Alberto si bien la camiseta de Hugo resultó con daños, que no han sido valorados.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde su detención el día 17 de abril de 2.011 y en prisión provisional desde el día 18 de abril de dos mil once.

El acusado actuaba como consecuencia de su adicción a las sustancias psicotrópicas, en concreto, heroína y cocaína".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo condenar y condeno a Blas como autor de un delito intentado de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P ., ya definido y circunstanciado, a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Hugo en la cantidad en que resulte tasado en ejecución de Sentencia el valor de la camiseta de su propiedad que resultó dañada, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas del Juicio.

Una vez firme la presente resolución, procede acordar la devolución de los efectos que se relacionan al folio 39 de las actuaciones al acusado al n constar que se trate de objetos de ajena pertenencia, habiendo manifestado el acusado tratarse de objetos de su propiedad, así como de los cuatro euros aprehendidos al acusado y de los mecheros a que se hace referencia al folio 8 de las actuaciones, procediendo acordar, conforme al art. 127 del Código Penal el comiso del spray de autodefensa y de las dos navajas, una de 4 cm. de hoja y otra de 3 cm. de hoja, aprehendidas al acusado.

Procede dejar sin efecto la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Blas acordada por Auto de fecha 18 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de instrucción n° 26 de Madrid, debiendo abonarse al penado el tiempo pasado en prisión."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Blas se formalizó recurso de apelación, quien hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por los condenados.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Los hechos probados de la sentencia recurrida se sustituyen por los que siguen:

Sobre las 3,10 horas del día 17 de abril de 2011, el acusado Blas , mayor de edad, con ánimo de lucro y de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigió al establecimiento bar "Red Rum" sito en la calle Palafox n° 1 de la localidad de Madrid, apoderándose de una chaqueta de un cliente del establecimiento, hecho que fue observado por el propietario del mismo Hugo , quien le llamó la atención diciéndole que soltara los objetos que no le pertenecieran y que iba a llamar a la policía, ante lo cual el acusado se dirigió al propietario del local diciéndole que le dejara salir y amenazándole de muerte, saliendo hacia el exterior del local con dos chaquetas y un bolso en las manos, siendo una de las chaquetas propiedad de un cliente del bar llamado Pio , quien salió tras ellos y puesto que Hugo tenía retenido a Blas pudo recuperar su chaqueta en cuyo interior llevaba un teléfono móvil y unas llaves. No ha quedado acreditado que la otra chaqueta y el bolso fueran de ajena pertenencia. A la calle también salió junto con Hugo y el acusado, un cliente del establecimiento llamado Carlos Alberto , y cuando todos ellos estaban esperando a la Policía, el acusado procedió a rociar a éstos con un spray en la cara para intentar huir, consiguiendo, no obstante, aquellos retener al acusado hasta la llegada de la policía que, previamente avisada, se personó inmediatamente en el lugar de los hechos, procediendo a la detención del acusado.

Como consecuencia del rociado del líquido del spray, a Hugo se le produjo un enrojecimiento de sus ojos y asfixia.

Blas actuaba como consecuencia de su adicción a las sustancias psicotrópicas, en concreto, heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar alega el apelante lo que viene a ser un error en la valoración de la prueba. Mantiene que el dueño de la cazadora recuperó la prenda cuando todavía se encontraban en el interior del bar, por lo que mantiene que fue él quien entregó la prenda voluntariamente al ver que había sido descubierto. Manifestó que en todo lo sucedido fuera del establecimiento no intervino el dueño de la chaqueta, sino el dueño del bar que actuaba en la creencia de que la otra prenda y el bolso que llevaba eran también sustraídos, cuando en realidad eran de su propiedad.

Además mantiene que el spray no lo llevaba él, sino las otras personas que le retuvieron y que en un acto de defensa se lo arrebató y roció en el aire pero sin apuntar a nadie en concreto. No obstante mantiene que la acusación no se preocupó de acreditar la composición del spray, si éste era un producto de broma o un producto infantil. Añade además que con la pericial médica que se practicó se acreditó que no se apreciaron lesiones en los perjudicados, lo que corrobora que él no apuntó a nadie en particular, sino que roció en redondo y en general.

En conclusión mantiene que tan solo trató de sustraer al descuido la chaqueta pero que la devolvió inmediatamente cuando fue descubierto en el interior del bar, lo que constituiría una falta de hurto en grado de tentativa, y que todo lo sucedido con el spray se produjo en el exterior del bar y varios minutos después. Entiende el apelante que se ha producido una aplicación indebida del párrafo tercero del art. 242 del CP y que no debió aplicarse la agravación del instrumento peligroso. Por último manifiesta que debió apreciarse el párrafo 4º del 242 por la menor entidad del a violencia, por lo que debió imponérsele una pena de 3 meses de prisión.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado y más concretamente la grabación del acto del juicio oral debemos manifestar lo siguiente: Del testimonio del dueño del bar Hugo , se desprende que no existió una entrega voluntaria de la chaqueta sustraída por parte del acusado, sino que Blas salió del establecimiento con la mencionada chaqueta y tras él salió Hugo , quien sospechaba que se llevaba algo que no era suyo, puesto que así se lo dijeron los clientes, y puesto que había estado en el bar pero nada había consumido. Hugo manifestó que le vio que llevaba demasiadas cosas para que fueran todas suyas. Que le detuvo en la calle y que llevaba una cazadora, un bolso y un abrigo, manifestó que el acusado le dijo que le dejase marchar o que le mataba. Por su parte el dueño de la cazadora, Pio , manifestó en el acto del juicio oral que buscó su cazadora y no estaba, y que fuera había un individuo que tenía su cazadora, que la llevaba dentro de otra prenda. Manifestó que él cogió su chaqueta en el momento que vio que la tenía esa persona, y que eso fue antes de que llegase la policía.

En definitiva el propietario de la cazadora logró recuperarla, no, porque el acusado se la entregase voluntariamente, sino porque el propietario del bar tenía retenida a la persona que llevaba su prenda y él mismo la recuperó.

En cuanto al uso del spray, Hugo manifestó que forcejeó con el acusado porque se quería ir, que estuvieron unos minutos esperando a la policía entre 5 y 10 minutos, y que creía que fue cuando el acusado vio llegar a la Policía, cuando sacó el spray y le roció la cara, y que a los 30 segundos llegó la policía.

Es decir que Hugo estuvo reteniendo al acusado en la calle hasta la llegada de la policía, en ese rato le dio tiempo a Pio a salir y recuperar su cazadora, y cuando la policía ya estaba cerca fue cuando Blas sacó el spray y roció al Hugo y a Carlos Alberto en la cara con intención de huir.

Entendemos pues, que la violencia ejercida con el spray estaba totalmente desvinculada temporal y espacialmente con la sustracción anteriormente ocurrida, y cuando ésta ya se había frustrado y el perjudicado había logrado recuperar sus pertenencias. Por lo que, en modo alguno entendemos que dicha acción pueda configurar el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso.

Sin embargo, no podemos compartir la tesis del apelante de que estemos ante un mero hurto, ya que hubo una acción que se recoge en el relato de hechos de la acusación, que trasforma el hurto en robo, y es la intimidación ejercida sobre Hugo cuando éste intentó detenerle. En efecto, Hugo corroboró en el acto del juicio oral que Blas le dijo que le dejase marchar o que le mataba. Intimidación que realizó cuando todavía tenía la prenda sustraída con él para procurarse la huída.

Así el Tribunal Supremo ha declarado que la violencia o intimidación sobrevenida, practicada sobre la persona que pretendía evitar la huida del autor, transmuta el hurto o el robo con fuerza en robo violento ( STS 21.10.1991 EDJ1991/9903 , 572/1998, de 27 de abril EDJ1998/2870 y 1722/2001 , de 2 de octubre EDJ2001/31990),

Por lo tanto entendemos que estamos en presencia de robo con intimidación y no de un mero hurto como pretende el apelante. Ahora bien, podría ser de aplicación el párrafo 4º del art. 242 relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación, puesto que como vemos las palabras Blas no impidieron que Hugo le retuviera hasta la llegada de la Policía, por lo que la intimidación consistente en una amenaza de matar no surtió demasiado efecto en la víctima.

Entendemos por tanto, que Blas es autor de un robo con intimidación de menor entidad en grado de tentativa. Art. 242. 1 y 4 del CP . Es decir que la pena de 2 a 5 años de prisión deberá ser rebajada en dos grados, uno por la menor entidad de la intimidación, y otro por haber sido en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, por lo que debemos condenar al Sr. Blas a la pena de 6 meses de prisión, con la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena.

En cuanto al uso que hizo del spray. Todos los testigos en el acto del juicio oral manifestaron que fue el acusado, el que en un momento dado sacó el mencionado spray y roció con él a Hugo y a Carlos Alberto en la cara. Así mismo quedó acreditado que esto produjo en Hugo un gran enrojecimiento de los ojos y asfixia, según él mismo manifestó, y según ratificó Carlos Alberto , quien dijo que se le pusieron a Hugo los ojos como "pelotas de tenis" y que no los podía abrir. Pero lo cierto es que éste fue un efecto pasajero, ya que cuando le examinó la médico forense no quedaba lesión alguna. Lo mismo le ocurrió a Carlos Alberto , a quien también roció en los ojos, aunque con efectos más leves.

Estos hechos podrían haber sido calificados como dos faltas de lesiones, pero puesto que no ha existido acusación al respecto, no es posible dictar una sentencia condenatoria, sin vulnerar el principio acusatorio.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Franch Martínez en representación de Blas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el juicio Oral 202/11, resolución que debemos revocar parcialmente.

Condenamos a Blas como autor de un robo con intimidación de menor entidad en grado de tentativa del art. 242. 1 y 4 del CP concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP a la pena de 6 meses de prisión, con la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más costas del procedimiento.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.