Sentencia Penal Nº 922/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 308/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 308/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 325/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 308/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 325/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación con uso de arma, contra Luis Andrés ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a D. Luis Andrés , en situación de prisión por esta causa desde la fecha de 3/5 /2013, con documento de identidad de Rumanía número NUM000 y número de NIP NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con empleo de armas o instrumentos peligrosos, ya definido, sin ocurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena, de cuatro años de prisión más accesorias legales así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como único motivo de impugnación y la indebida inaplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del código penal .

El recurrente, que acepta el relato de hechos y más concretamente, la autoría en relación al delito de robo con intimidación, dado que no es objeto de impugnación, sin embargo considera que debió ser de aplicación el subtipo atenuado referido.

El Juez a quo, parte de que la intimidación ejercida ha sido grave, y ha razonado y denegado en la propia sentencia la aplicación de este subtipo, aunque sin cumplir los requisitos del proceso debido, por vulneración de los artículos 142 Lecrim y 248.3 LOPJ , al sustituir la valoración de la declaración de la testigo por el contenido de la grabación, actuación irregular, susceptible de nulidad por falta de motivación generadora de indefensión, pues no se trata de repetir lo que dijo la testigo, que efectivamente este tribunal puede revisar, sino de valorarlo- artículo 120.3 CE -

Ahora bien, no se alega falta de motivación y por tanto no podemos entrar en dicha irregularidad, pues es aceptada y admitida por el recurrente.

SEGUNDO. Entrando ya en el fondo de la cuestión, esto es, si la intimidación ejercitada fue de menor entidad, su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS. 1568/01 ).

La Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS. de 30/5/000). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado ( SSTS 663/200 de 18 de abril , y de 21-11-97 y 30-4-98 )

Para determinar si hay o no menor entidad, los elementos que deben ponderarse son:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

En este caso concreto tres son los elementos que impiden apreciar la menor entidad, el primero de ellos el que, como consta en los hechos probados, los autores han sido dos, por lo tanto ya hay una clara situación de superioridad que incrementa la intimidación. Igualmente se utilizó un arma - cuchillo de cocina o navaja- que además fue colocado primero en la cintura, en concreto la testigo dijo en la barriga y posteriormente, cuando dio el numero de pin de su tarjeta de forma errona, se lo pusieron 'muy cerca', en el cuello, al tiempo que le decían 'te rajo el cuello', y por último la duración de la intimidación con el arma, pues la secuencia de hechos que describe la testigo no es de corta duración, y así, primero le exigen la entrega de la tarjetea, mediante amenaza con la navaja o cuchillo de cocina, luego le exigen el número pin de la tarjeta, posteriormente, uno de ellos se traslada al cajero y constata que el pin que ha dado es erróneo, por lo que la perjudicada da uno nuevo, en tanto que la obligan, colocándole la navaja o cuchillo en el cuello, a trasladarse hasta el cajero, momento en el que profirieron la expresión dicha de ' te rajo el cuello', y aquí, según dijo la testigo, tuvo verdadero miedo.

Consideramos que la intimidación fue plural, persistente y grave y por tanto no puede incardinarse en el subtipo atenuado del articulo 242.4 CP , por lo que el motivo debe ser desestimado de plano, pues la pena impuesta es ajustada al desvalor de la acción, y cubre en su totalidad la antijuridicidad de la conducta, atendiendo a las razones ya expuestas.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Luis Andrés contra la Sentencia de fecha 10 DE OCTUBRE DE 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 325/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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