Sentencia Penal Nº 923/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 15/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION PRIMERA PENAL

S E N T E N C I A Nº 923/2010 .-

Iltmos. Sres. Magistrados :

D. Pedro Roque Villamor Montoro

D. Félix Degayón Rojo

D. Herminio Ramón Padilla Alba

Juzgado: Instrucción nº. 3 de Córdoba

Autos: Procedimiento Abreviado nº. 132/2008

Rollo nº 15

Año 2010

En Córdoba, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Córdoba por un delito de estafa del artículo 250.1.1º, 6º y 7º del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal contra el procesado D. Marcial , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Córdoba el día 11-10-1967, hijo de Miguel y María Dolores, vecino de Córdoba con domicilio en AVENIDA000 NUM001 Esc NUM002 NUM003 NUM003 , sin antecedentes penales, con embargo de bienes por esta causa declarado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Córdoba en Auto de fecha 9-6-2010 , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y asistido del Letrado Sr. Espinosa Galisteo, siendo parte como acusación particular Dª. Caridad , representada por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros y asistido del Letrado Sr. Roldán Ranchal, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada por diligencias previas 7110/2007 en virtud de denuncia, practicándose las diligencias necesarias y convenientes para la averiguación de los hechos, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Córdoba auto de apertura de juicio oral de fecha 4 de mayo de 2009 por el que se formula acusación contra D. Marcial por los delitos de estafa y apropiación indebida y declara competente para el conocimiento y fallo de la presente causa al Juzgado de lo Penal. Turnado que fue, correspondió al Juzgado de lo Penal nº. 4 de Córdoba, que por auto de fecha 29 de abril de 2010 decretó su incompetencia objetiva para el conocimiento y fallo, remitiéndose por dicho órgano a esta Audiencia Provincial los autos. Recibidas las actuaciones, y conforme a lo dispuesto por este Tribunal en Providencia de 10 de noviembre de 2010, en Diligencia de fecha 10 de noviembre de 2010 se señaló nuevamente por el Sr. Secretario el comienzo de las sesiones del Juicio Oral de la presente causa, que ha tenido lugar el día 21 de diciembre del año corriente con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del procesado y de su Abogado.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , siendo responsable del mencionado delito en concepto de autor (art. 28 CP ) el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y costas. El acusado indemnizará a Dª. Caridad en cincuenta mil euros (50.000,00 €), cantidad que devengará el interés legalmente establecido.

TERCERO .- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º, 6º y 7º del Código Penal , y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . De los delitos descritos es responsable, en concepto de autor, Marcial . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de tres euros/día por el delito de estafa, e igual pena por el delito de apropiación indebida. El acusado indemnizará a Dª. Caridad en la cuantía de cincuenta mil euros (50.000,00 €), más los intereses legales, y costas.

CUARTO .- La defensa del procesado en igual trámite manifestó que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la libre absolución del acusado.

QUINTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Esta Sala apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente declara probados los siguientes hechos: El día 14 de julio de 2006 Dª. Caridad y su sobrino D. Marcial acudieron a la Notaría del Sr. Mateos Salgado. Allí formalizaron una escritura de compraventa por la que Dª. Caridad transmitía a D. Marcial el inmueble en el que vivía y actualmente también vive, finca urbana sita en Córdoba CALLE000 nº NUM004 , NUM005 , NUM003 , por un precio de cincuenta mil euros (50.000,00 €), precio de enajenación que según consta en la escritura se tenía recibido con anterioridad. Igualmente en dicha fecha, una vez transmitida la referenciada finca a D. Marcial , se formalizó en la Notaría una escritura de préstamo hipotecario sobre la misma entre la Prestamista CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y el Prestatario D. Marcial , siendo Fiadoras y Avalistas Dª. Caridad y Dª. María del Pilar ., préstamo que asciende a un capital de cincuenta mil euros (50.000,00 €) y que se decía que se iba a ingresar en cuenta del acusado, siendo finalmente ingresado en la cuenta corriente que en la mencionada entidad de crédito tenía Dª. Caridad , figurando como persona autorizada D. Marcial . Éste ha ido disponiendo de los cincuenta mil euros según sus necesidades hasta gastarlos completamente al estar autorizado por su tía, ya que pactaron de mutuo acuerdo que dicho dinero era para él. Por último, y con continuidad con los anteriores documentos, en dicha fecha también Dª. Caridad otorgó testamento en el que, tras diversos legados, instituía como único heredero a D. Marcial .

Fundamentos

PRIMERO. - Comenzando por el delito de estafa del artículo 250.1.1º, 6º y 7º del Código Penal con que califica los hechos la Acusación Particular, esta parte considera que D. Marcial ocultó a su tía Dª. Caridad el verdadero objeto de la visita a la Notaría, que no era otro sino que ésta le avalara en un préstamo hipotecario solicitado a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Ello, unido a otros factores como su avanzada edad, el cansancio con el que llegó a la Notaría y la firma de otros documentos (testamento y escritura de compraventa) hizo que, a juicio de la Acusación Particular, Dª. Caridad no tuviera la capacidad en ese momento para discernir qué era exactamente lo que estaba haciendo.

Antes de que esta Sala se pronuncie sobre si realmente ha existido o no el delito de estafa por el que califica la Acusación Particular, es preciso recordar que el artículo 250 del Código Penal, que contiene hasta siete supuestos distintos, es un tipo agravado o cualificado respecto al tipo básico del artículo 248 del Código Penal. Esto significa, por consiguiente, que para poder ser aplicado es preciso primero que los hechos puedan ser incardinados en el tipo básico de la estafa, cuyos elementos siguen siendo en el Código Penal de 1995 los tradicionales, a saber (cf., por todas, STS 697/2008, de 10 de noviembre [RJ 2008, 6790]): 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Como indica el Tribunal Supremo ( STS 506/2003, de 8 abril , por todas), en el delito de estafa es de importancia capital la existencia del elemento de engaño como principio causal determinante para producir error en una persona que es inducida así a realizar un acto de disposición perjudicial para sí o para otros. La jurisprudencia ha perfilado las condiciones que debe reunir el engaño que en el texto legal, tanto el actual como el del precedente Código Penal, se limita a decir que sea bastante, exigiendo que, en cada caso concreto, se comprueba que ha sido idóneo y con capacidad para causar error a la persona que en definitiva es movida a realizar el acto de disposición patrimonial perjudicial. Sólo cuando se afirme la existencia de engaño como elemento causante inicial del perjuicio se podrá calificar una conducta de estafa y, para tal comprobación, habrán de sopesarse por el juzgador las circunstancias reales concretas que en el sujeto pasivo se den y que hubieran sido apreciables y conocidas por el agente para utilizar el método defraudatorio que se puede calificar de engaño.

SEGUNDO .- Dicho lo anterior, no puede afirmarse, como pretende la Acusación Particular, que el acusado haya utilizado engaño bastante para producir el error en su tía y, a consecuencia de ese error, el acto de disposición patrimonial. Aunque esta Sala aceptara la versión de los hechos de la Acusación Particular, el ocultar el verdadero motivo de ir a la Notaría no puede dar lugar a una estafa por cuanto legalmente no basta, como se ha dicho, un simple engaño sino que el Código Penal exige que el engaño sea bastante. Esto significa que el simple hecho de ocultar no es suficiente para apreciar la tipicidad de la conducta. La Acusación Particular debe tener presente que el engaño y el error son dos elementos perfectamente diferenciales, separables y de naturaleza distinta: mientras que el engaño es de naturaleza objetiva, el error es de naturaleza subjetiva. Por tanto, aunque Dª. Caridad hubiera actuado por error, el engaño en el caso concreto tiene que resultar idóneo y con capacidad para causar error en la persona que es movida a realizar el acto de disposición patrimonial perjudicial, lo cual no resulta en el caso de autos por cuanto, aunque pudiera afirmarse la existencia de idoneidad concreta por las circunstancias personales de Dª. Caridad (edad avanzada, cansancio, etc.), objetivamente no reúne las condiciones mínimas de idoneidad abstracta para producir el error en el sujeto .

Añádase a lo anterior el que nuestra jurisprudencia ha admitido, como indica el propio Tribunal Supremo (cf., p. ej., STS 158/2008, de 19 febrero [RJ 20081570]) y apoyada sin duda en parte en el artículo 1.104 del Código Civil , que la falta de diligencia del sujeto pasivo manifestada en medidas de autoprotección puede excluir la tipicidad de la estafa. Es verdad, sin embargo, que en el caso de autos hay que tener en cuenta la edad tan avanzada de la víctima (83 años cuando ocurren los hechos) y, sobre todo, la intervención de un Notario, que pudieron hacer que ésta se relajara y no adoptara las medidas de precaución necesarias, o dicho de otra manera, que la omisión de las medidas de autoprotección sólo son exigibles cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza, pero no menos cierto es que, a la vista de la prueba practicada en el plenario, resulta absolutamente acreditado que el Notario le leyó a la Sra. Caridad el contenido de la escritura de compraventa antes de firmarla, por lo que no cabe afirmar que, una vez allí y leído el contenido de la escritura, se hubiera utilizado por el sobrino el engaño bastante que exige el tipo delictivo.

Quizás, y dado que se realiza un contrato de compraventa simulado por cuanto a pesar de lo estipulado en la escritura de compraventa (Estipulación Segunda) la parte vendedora realmente no recibe el dinero del precio de venta que se escrituró (50.000,00 €), muy por debajo además del precio tasado del inmueble (157.800,00 €), ni tampoco, por lo que después se dirá (Fundamento Jurídico cuarto), los cincuenta mil euros del préstamo hipotecario estaban destinados a pagar dicho precio de venta, hubiera podido tener más éxito la pretensión de la Acusación Particular si hubiera incardinado los hechos en la estafa impropia prevista en el artículo 251.3º , que no exige (sobre los requisitos que requiere para poder apreciarla véanse, p. ej., SSTS 383/2002, de 6 de marzo y 1348/2002, de 18 de julio ) la presencia del engaño bastante y sí algo que fácilmente se hubiera podido acreditar desde la óptica de la antijuricidad como es que el resultado de la simulación hubiera tenido una valoración perjudicial de carácter patrimonial (p. ej. la defraudación de los derechos de los otros herederos), pero dado que ni esta parte ni el Ministerio Fiscal lo plantean, esta Sala no puede entrar en su valoración pues de lo contrario vulneraría claramente el principio acusatorio.

TERCERO .- Al no darse los elementos típicos del tipo básico del delito de estafa contemplado en el artículo 248 del Código Penal, no procede examinar si concurren o no las circunstancias primera, sexta y séptima del artículo 250 de dicho texto legal.

CUARTO .-. En lo que respecta al delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, partimos de la doctrina jurisprudencial que considera ( STS 669/2007, de 17 julio [RJ 2007, 5165], por todas) que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, de 20 de diciembre (RJ 2007, 265), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, de 4 de septiembre [RJ 2001 , 7722 ], 2339/2001, de 7 de diciembre [RJ 2003 , 355 ], 477/2003, de 5 de abril [RJ 2003, 5172]).

Pues bien, esta Sala, tras una valoración en conciencia conforme a lo que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la obrante en las actuaciones, entiende que el acusado no ha cometido un delito de apropiación indebida por cuanto el destino de los cincuenta mil euros obtenidos con el préstamo hipotecario no era pagar el precio de la venta del inmueble sino que dicho dinero, a pesar de ser ingresado en la cuenta corriente de Dª. Caridad , era para el acusado, que estaba autorizado por su tía a gastarlo, como así ha sucedido, según sus necesidades. Así lo ha reconocido al prestar declaración el acusado y en su escrito de calificación de los hechos; así también lo ha reconocido la Sra. Caridad en la testifical y también en su escrito de calificación de los hechos ("su sobrino le había indicado que las gestiones eran otras, concretamente avalarle en un préstamo hipotecario solicitado a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, lo que también se otorgó el indicado día"); y así viene clara y taxativamente dicho en la escritura de constitución de la hipoteca, que en la cláusula financiera primera (Capital del préstamo) señala "Primero .- El préstamo que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ha concedido a Don Marcial en adelante prestatario, asciende a un capital de cincuenta mil euros (50.000,00 €). El prestatario consiente expresamente en que se aplique total o parcialmente el importe del préstamo al pago de cualquier débito pendiente que tuviera con la Caja de Madrid . El prestatario está expresamente obligado a invertir el importe del préstamo en la finalidad para la que se le ha concedido, de conformidad con los términos de la oferta vinculante ".

En definitiva: esta Sala, a la vista de la prueba practicada en el plenario, considera que la versión de los hechos del acusado frente a la contraria no resulta en absoluto inverosímil o descabellada y que, efectivamente, existió un pacto con su tía, pacto que la propia Sra. Caridad reconoció al testificar, señalando además que su sobrino lo había cumplido y lo cumple en la actualidad al permitirle que continúe residiendo en la que anteriormente había sido su vivienda. Procede, en consecuencia, la absolución de D. Marcial de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

QUINTO .- Dado el contenido absolutorio de esta sentencia, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la autoría, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las responsabilidades civiles, declarándose de oficio las costas procesales conforme al art. 240.1 de la LECri .

En atención a lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Marcial de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales que se hubieran causado.

Decrétese el levantamiento del embargo preventivo de sus bienes por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, ante esta Audiencia.

Así es por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.