Sentencia Penal Nº 923/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 840/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015347

Procedimiento Abreviado 840/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1781/2014

SENTENCIA Nº 923/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

D. Francisco José Goyena Salgado

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICAcontra Evelio mayor de edad; hijo de Isaac y de Felicisima ; natural de Goce Delchev (Bulgaria) y vecino de Torrevieja (Alicante), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de marzo de 2014 y contra Onesimo mayor de edad; hijo de Teodoro y de Noemi ; natural de Ruanda y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 29 y 30 de octubre de 2014 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar González García y dichos acusados representados por los Procuradores Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé y D. Luis Gómez López Linares y defendidos por los Letrados D. Eduardo Ezequiel García Peña y D. Luis Carlos Párraga Sánchez y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Evelio y Onesimo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas para cada uno de ellos de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 100.000 euros, costas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Evelio en el mismo trámite mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en sus apartados primero a tercero, entendiendo que concurren las circunstancias atenuantes de enajenación mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 ambos del C. Penal y la atenuante especifica prevista en el art. 376 de dicho texto legal , solicitando le fuera impuesta a su defendido la pena de un año y ocho meses de prisión.

TERCERO.-La defensa del acusado Onesimo en el mismo trámite mostro su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución.

Sobre las horas del día 19 de marzo de 2014 el acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Caracas (Venezuela) trayendo en el interior de su organismo 45 cuerpos extraños que una vez expulsados y analizada la sustancia que contenían resulto ser cocaína con el peso y pureza siguiente:

-71,14 gramos con una pureza del 62,7%

- 9,95 gramos con una pureza del 61,5 %

- 9,98 gramos con una pureza del 63,3 %

- 9,93 gramos con una pureza del 59,6 %

- 10,036 gramos con una pureza del 63,3 %

- 10,012 gramos con una pureza del 61,7 %

- 19,985 gramos con una pureza del 62,4 %

- 9,30 gramos con una pureza del 63,2 %

- 9,91 gramos con una pureza del 61,8 %

- 10,28 gramos con una pureza del 62,1 %

- 10,032 gramos con una pureza del 61,1 %

- 10,010 gramos con una pureza del 61,6 %

- 182,504 gramos con una pureza del 62 %

- 82,789 gramos con una pureza del 62,7 %

El total de cocaína pura asciende a 283 gramos y en el mercado habría alcanzado un valor de 41.285,44 euros y Evelio tenía que llevarla hasta Santander para entregársela a terceras personas.

El acusado se había trasladado a Caracas el día 11 de marzo anterior sin que esté acreditado que llevó a cabo este viaje a propuesta del también acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ni que éste conociera que se trasladaba a ese país para traer hasta España cocaína.

El acusado Evelio presenta una capacidad intelectual límite y esos escasos recursos intelectuales condicionaron de forma leve la adecuada valoración de las consecuencias de los hechos que ha llevado a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada con anterioridad.

El acusado Evelio , en el acto del juicio, se negó a contestar a las preguntas que pudieran formularle tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del coacusado Onesimo , haciéndolo únicamente a las que le formuló su letrado y manifestando que era verdad que trajo desde Venezuela droga que había ingerido, que no tenia medios de vida, que Onesimo le llamaba constantemente y que primero contacto con él una persona en el aeropuerto, añadiendo que hizo una rueda de reconocimiento en el Juzgado, que ratificaba, y que la persona a la que reconoció es el otro acusado. Se dio lectura a las declaraciones que prestó durante la instrucción a petición del Ministerio Fiscal y en ellas Evelio había manifestado, en la primera de las que prestó que había ingerido unas bolas de droga pero no sabía que era cocaína y 'que un tipo negro llamado Onesimo y del que desconoce otros datos salvo su teléfono y el numero lo tiene entre sus objetos personales', sin aclarar lo que pudiera haber hecho el citado Onesimo y en la segunda, que prestó a su propia instancia, además de ratificar la anterior añadió que Josefa es la persona que le puso en contacto con el negro, que se llama Eduardo , que Onesimo es quien le dio las bolas en Caracas y Eduardo fue el que le mandó de aquí a Caracas; que de Onesimo , el que le entregó las bolas no conoce el apellido y que cuando llegara a Madrid tenía que llamar a Eduardo y este tenía que esperarle en Santander.

Por su parte, el otro acusado, Onesimo , negó toda relación con el viaje de Evelio a Venezuela para traer desde allí cocaína, añadiendo que el día 11 de marzo de 2014 no estuvo con él en el aeropuerto, que él, que no sabe por qué le implica Evelio en los hechos, que él por esas fechas no estuvo en Caracas y que trabaja como gorrilla en las inmediaciones del Instituto Anatómico Forense siendo en esa zona donde fue detenido.

Declararon como testigos en el acto del juicio varios agentes de la policía relacionados con la investigación de los hechos. Así, lo hizo en primer lugar el instructor del atestado quien relató haber recibido información, no quedó claro si de carácter confidencial o de un testigo protegido, que les relató que individuos de raza negra estaban captando a indigentes con problemas sociales para viajar y traer droga a España y que les llegó la información de que Evelio era una de las personas captadas por un individuo de raza negra, confirmando ellos, los agentes, que éste había viajado a Venezuela y que por eso le esperaron a su regreso; a preguntas de la defensa de Onesimo relató que el testigo protegido les había dicho que una persona búlgara, a la que conocían como el general, era quien captaba a otras personas para viajar a por sustancia estupefaciente y que en el caso de Evelio fue una persona de raza negra quien lo hizo. También refirió este agente que examinaron las cámaras del Aeropuerto y aportó al Juzgado grabaciones de los días 7 y 11 de marzo que consideró de interés para el esclarecimiento de los hechos puesto que en ellas se veía como Evelio y Onesimo estaban juntos en el aeropuerto. El agente con carnet profesional NUM000 declaró que él fue a la llegada del avión en el que regreso Evelio de Venezuela y esperó a que saliera éste dirigiéndose a él solicitándole la documentación y que fue él mismo quien les confirmó que traía bolas con sustancia estupefaciente antes incluso de que se le llevara a que le efectuaran una radiografía; el agente con carnet NUM001 también intervino en la detención de Evelio si bien no recordaba que el acusado hubiera dicho nada acerca de lo que traía en el interior de su organismo y, por último, declaró la agente de la policía que fue comisionada por el jefe de grupo para que acudiera a la zona de la Ciudad Universitaria para proceder a la detención de Onesimo y así lo hizo encontrándose a este acusado realizando labores de gorrilla.

En el acto del juico también se procedió a ver las grabaciones que se habían obtenido de las cámaras del aeropuerto a las que se refirió el instructor del atestado habiéndose comprobado como dos personas, una de raza negra y el acusado Evelio se encuentran juntos en el aeropuerto antes de que Evelio coja el avión con destino a Caracas y esa persona de raza negra que le acompañaba fue identificada por agentes ese mismo día en la zona exterior del Aeropuerto como Onesimo . No se pudieron ver, al no aparecer entre los archivos que figuraban en el DVD entregado en el Juzgado, las imágenes correspondientes al día 7 de marzo a las que también se hacía referencia en el oficio remitiendo el mismo al Juzgado.

El análisis de la sustancia que contenían los envoltorios que había ingerido el acusado aparece a los folios 396 y siguientes resultando que se trataba de cocaína con el peso y grado de pureza que ha quedado expresado y que haría alcanzado en el mercando el valor que se ha consignado en el apartado de hechos probados anterior.

No plantea duda la existencia del delito que ha quedado indicado desde el momento en que Evelio trasportó hasta España desde Venezuela cocaína destinada a ser distribuida entre terceras personas dada la cantidad transportada, lo que permite afirmar que cometió el delito por el que es acusado por el Ministerio Fiscal, delito y autoría que no han sido cuestionados tampoco por la defensa del mismo.

Ahora bien, este Tribunal considera que la prueba practicada no permite concluir que el coacusado Onesimo fue la persona que contactó con Evelio y le propuso efectuar el viaje a Venezuela para traer desde allí cocaína a España tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

El acusado Onesimo ha negado cualquier relación con el transporte de cocaína por parte de Evelio a quien dice no conocer, manifestación esta última que este Tribunal considera que no se ajusta a la verdad, puesto que en el acto del juicio se ha visto la grabación obtenida por una cámara de seguridad de las instaladas en el Aeropuerto de Barajas en la que se aprecia cómo Evelio está acompañado de una persona de raza negra de la que, si bien es cierto que este Tribunal no puede afirmar que se trate del acusado, lo cierto es que su identidad está suficientemente acreditada desde el momento en que se ha procedido igualmente a ver otra grabación en la que ese mismo día esa persona que estaba con Evelio es identificada por unos agentes de la policía como Onesimo . Se puede afirmar por tanto que Onesimo estuvo con Evelio la noche en que este tomó el vuelo para trasladarse a Caracas, aunque no lo haya admitido así el acusado. Pero este extremo es lo único que ha quedado acreditado.

Es cierto que Evelio ya en su primera declaración prestada cuando se encontraba ingresado en el Hospital hace referencia a un tal Onesimo , pero nada concreto dice de él, si bien en la segunda declaración que presta también en Instrucción lo que dice es que se llama Josefa la persona que le puso en contacto con el negro, al que identifica como Eduardo , que es Eduardo el que le manda a Caracas y Onesimo quien le dio las bolas en Caracas. Y en la rueda de reconocimiento que efectuó en el Juzgado identifico a Onesimo , pero sin que conste si estaba identificando a aquel al que él llamaba Onesimo (el que le dio las bolas en Caracas) que sería lo razonable o a quien decía que se llamaba Eduardo que es quien contacto con él para que hiciese el viaje. A preguntas de su letrado lo único que dijo fue que Onesimo le llamaba constantemente pero no aclaró si le llamaba para proponerle el viaje o por otra razón y si estuvo o no con él en el Aeropuerto.

En todo caso, Evelio relaciona de alguna forma al coacusado Onesimo con su viaje a Caracas para traer desde allí sustancia estupefaciente hasta España pero su testimonio no permite afirmar que fue el coacusado quien le propuso realizar el viaje ya que en instrucción lo que había manifestado era que aquel a quien él llama Onesimo , que hay que entender que es el acusado Onesimo era quien le entrego en Caracas la sustancia estupefaciente mientras que el que identifica como Eduardo es el que le propone el viaje, sin que pueda afirmarse sin más que se trata de un error al describir la intervención que pudieran haber tenido esas dos personas.

Por todo ello, estando únicamente acreditado que el acusado Onesimo se encontraba con el coacusado Evelio en el Aeropuerto momentos antes de que este emprendiera el vuelo hacia Venezuela, no puede afirmarse que fuera Onesimo quien contacto con Evelio y le propuso llevar a cabo ese viaje con la finalidad de traer desde allí cocaína a España.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Evelio por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran no habiendo quedado acreditado que también lo sea el coacusado Onesimo tal y como con anterioridad se ha razonado.

TERCERO.- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el art. 21.7 en relación con el nº 1 de dicho precepto y el 20.1 del C. Penal a la vista de los dos informes, psiquiátrico y psicológico, que obran unidos a las actuaciones que evidencian que el acusado Evelio presenta una capacidad intelectual limite siendo capaz de distinguir las conductas que son lícitas de las que no lo son, si bien sus escasos recursos intelectuales condicionaron de forma leve la valoración de las consecuencias de sus actos.

A la vista de esos informes periciales en ningún caso puede considerarse acreditado que el acusado padezca una anomalía que afecte, limitándola gravemente, su capacidad para conocer la ilicitud de aquellos hechos que llevó debiendo apreciarse la circunstancia atenuante que ha quedado indicada y no la eximente incompleta de enajenación mental solicitada por su defensa..

También ha solicitado la defensa de Evelio que se aprecie 'la circunstancia atenuante específica' prevista en el art. 376 del C. Penal conforme al cual procedería la rebaja de la pena en uno o dos grados cuando 'el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables...' pero este Tribunal considera que no cabe apreciar que el acusado haya llevado a cabo una conducta que le haga acreedor del beneficio que pretende.

Respecto de la aplicación del que la doctrina del TS denomina subtipo atenuado previsto en el art. 376 del C. Penal dicho Tribunal tiene establecido que 'A la hora de interpretar el art . 376 del C. Penal , la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; 385/2011, de 5-5 ; 890/2011, de 27-7 ; y 850/2012, de 23-10 - establece que ese precepto, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, imponiendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas'. ( St. 541/2015 de 18 de septiembre )

En este caso el acusado no sólo no abandonó voluntariamente sus actividades delictivas sino que fue detenido cuando llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Caracas y cuando la policía se dirigió a él para someterle al control correspondiente, ya que ha recibido noticias de que puede traer sustancia estupefaciente, es cuando el acusado reconoce, tal y como ha manifestado uno de los testigos, que trae cocaína es decir, admite aquello que sólo momentos después va a ser descubierto por los agentes que se han dirigido a él; al declarar en el Juzgado solo se refiere a un tal Onesimo sin decir cuál sería su intervención en el viaje que él ha realizado y con posterioridad vuelve a declarar facilitando datos que más que a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables lo que hace es generar mayor confusión, pues aun cuando identifica al coacusado como Onesimo en rueda de reconocimiento ya se ha dicho anteriormente que de acuerdo con lo que declaró en instrucción esta sería la persona que le entregó la sustancia estupefaciente en Caracas cuando no está acreditado que Onesimo se encontrara en esa ciudad durante el tiempo en que también estaba allí Evelio , ya que lo único que está acreditado es que estaba con él en Barajas cuando iba a coger el vuelo hacia Caracas.

Por ello, al concurrir una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal y teniendo en cuenta la cantidad total de cocaína que traía el acusado, este Tribunal considera procedente la imposición al mismo de la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que aun sin ser el mínimo legal previsto para el delito por el que va a ser condenado se encuentra muy próxima a dicho mínimo, además de la multa correspondiente al valor de la sustancia que le fue intervenida.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito debiendo ser declaradas de oficio las correspondientes al acusado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Onesimo del delito CONTRA LA SALUD PUBLICAdel que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Evelio como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 41.285,44EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.