Sentencia Penal Nº 924/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 103/2007 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 2256/06. Procedimiento Abreviado 103/07

Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 924

Iltmo. Sr. Presidente

Don Perdro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a 11 de diciembre de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 103/07, sobre delito de estafa y fraude procesal procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona contra Don Isidro , nacido el 27 de septiembre de1982, hijo de Jose Daniel y de María del Pilar , natural y vecino de Barcelona sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa y contra Doña María del Pilar nacida el 10 de julio de 1955, hija de José y Maria Cinta, natural de Huelva y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador Don Francisco Tall Musteros y defendidos por la Letrado Doña Carme Herranz Salinero siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 11 de diciembre de 2008 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 103/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, ingresado el 7 de diciembre de 2.007 , por delito de fraude y estafa procesal, en que figuran, como acusación particular, Don Jose Daniel , representado por la Procurador Doña Beatriz Amorata Calvo y defendido por el Letrado Don Alfonso Olivé Gongues y como acusados Don Isidro y Doña María del Pilar debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se solicitó la libre absolución de los acusados y la declaración de las costas de oficio.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250,1 y 2 del Cº Penal; son autores los acusados, el Sr. Isidro en concepto de cooperador necesario, concurre en el Sr. Isidro la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante recogida en el art. 21 en relación con el art. 20.3 , ambos del mismo Cº y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la Sra. María del Pilar ; procede imponer a la Sra María del Pilar la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 50 euros diarios y al Sr. Isidro la inferior en grado de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 25, 65.3 y 70.2 del mismo Cº. deberán abonar las costas; en concepto de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente al querellante en 96.205'61 euros importe total de las cantidades que tiene consignadas en los autos de ejecución 461/04 del Juzgado de Familia número 16 de Barcelona, más las que se acrediten por las tasaciones de costas que la querellada tiene interpuestas frente al querellante,

En el mismo trámite la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus patrocinados y la condena en costas a la parte acusadora particular incluidas las devengadas por la defensa por su temeridad y mala fe.

Hechos

D. Jose Daniel , ex-esposo y padre respectivamente de los acusados María del Pilar y Isidro , desde que recayó sentencia de divorcio dictada en fecha 15 de julio de 1996 por el Juzgado de Familia número 16 de los de Barcelona en el procedimiento 514/95 , ha interpuesto diversos procedimientos civiles contra su ex-esposa que tenían por objeto solicitar la modificación de la pensión de alimentos judicialmente establecida a favor de su hijo y pensión compensatoria a favor de la Sra. Tabarra interponiendo ésta, a su vez, diversas demandas en reclamación de pensiones.

El Sr. Isidro padece una disminución del 67% como consecuencia de sufrir una esquizofrenia indiferenciada habiéndose tramitado el expediente de incapacidad número NUM000 del Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Barcelona y, en concepto de pensión por dicha enfermedad psíquica, percibe de la Generalitat de Catalunya 308'8 euros mensuales con efectos desde el 1/8/2004. Dicho acusado no ha sido nunca parte en referidos procedimientos interviniendo únicamente en calidad de testigo el 21 de junio de 2006 ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Barcelona.

En el expediente de modificación de medidas número 655/05 tramitada ante el citado órgano se dictó sentencia determinando la extinción de la pensión compensatoria al haber variado la situación laboral de la Sra. María del Pilar . Ésta figura como titular indistinta de diversos activos financieros en La Caixa de Pensions por valor de 46.767'16 euros.

En virtud de escrito de fecha 12 de mayo de 2004 en el procedimiento de divorcio contencioso número 729/1996 mediante el cual se interpone demanda ejecutiva contra el Sr. Isidro se afirmaba -Hecho Segundo- que la deuda frente a la misma por valor de 2.076.027 ptas. en virtud de acuerdo transaccional entre ambos esposos firmado el 19 de mayo de 1999 modificativo de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio había sido finalmente liquidada no obstante lo cual después manifestó lo siguiente: "Ciertamente en nuestra demanda ejecutiva, que la actora acompaña como documento número 3, manifestamos que había sido pagada, pero ello se debió a un error de mi mandante al consultar las diversas libretas de ahorro en las que obraban diversos movimientos de 500.000 ptas que confundió con el pago del Sr. Isidro ".

Posteriormente la audiencia provincial (sección 12/rollo 992/2004 -B) dictó un auto donde en su Fundamentación Jurídica segunda se dice textualmente: "Siendo así, es indiscutido que la inicial deuda de 2.076.027 ptas, ha sido ya saldada".

Fundamentos

Primero . Se imputa solo por parte de la representación del Sr. Jose Daniel en su calidad de acusación particular, a ambos acusados -al Sr. Isidro hijo en calidad de cooperador necesario- la comisión del delito de estafa procesal, previsto y penado en el art. 250,1.2 del Cº, Penal. En el presente caso los "Extremos" Primero y Segundo del escrito de conclusiones provisionales de dicha parte obrante a los folios 313 a 317 que, en dichos particulares, han sido elevadas a definitivas en el trámite procesal oportuno y que contienen los hechos concretamente imputados a los acusados se aprecia que, junto a hechos concretos, se incluyen, además, de forma confusa y reiterativa, alegaciones jurídicas, imputaciones vagas y genéricas y hechos penalmente irrelevantes por lo que resulta aconsejable hacer un primer análisis en orden a delimitar cuales, dentro de dicha exposición, son los concretos hechos imputados que, a la luz de la naturaleza y elementos típicos del tipo penal imputado, puedan tener alguna relevancia lo que exige, en primer lugar, hacer una breve referencia a dicha figura delictiva. Por esa misma razón y mayor claridad de la presente resolución el apartado de "Hechos Probados", deberá ser interpretado conjuntamente con los Fundamentos Jurídicos para conocer otros hechos que, teniendo relevancia en la resolución del caso, el Tribunal ha entendido probados.

Segundo.- En relación con la naturaleza y requisitos del citado art. 250.1 del Cº Penal, subtipo agravado del tipo básico de la estafa que se caracteriza por el hecho de que una de las partes en un proceso de cualquier naturaleza -y que en una interpretación no extensiva del precepto debería excluir la jurisdicción voluntaria- utilizare engaño bastante, de carácter fáctico no jurídico, directamente encaminado a que el Juez o Tribunal dicte erróneamente una resolución injusta que suponga algún daño o perjuicio patrimonial para la otra parte o para un tercero con el consiguiente beneficio patrimonial para la misma parte o para otro. En el mismo sentido nuestro T.S. ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular bastando reproducir lo expuesto en la sentencia de 14-3-2002 sobre los elementos de dicho tipo penal en los siguientes términos literales:

"1º Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer el proceso.

3º El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses y

4º Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva."

Lo antes expuesto debe ser puesto en relación con la naturaleza propia del tipo penal imputado entendiendo el Tribunal que si bien existe un indudable deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe en todo proceso no existe un deber de veracidad de forma que el mero silencio de hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado no constituye el engaño al Juez típicamente exigido siendo precisa una conducta mendaz positiva de la que derive directamente la decisión errónea del Juzgador lo que no es el caso tal como se indicará.

Tercero.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos resulta necesario establecer en primer lugar cual o cuales resoluciones dictadas en la jurisdicción civil han sido dictadas de forma errónea en virtud de la actuación supuestamente engañosa de los acusados lo que debe deducirse de la concretas citas de la correspondiente resolución y/o de las actuaciones procesales supuestamente engañosas no pudiéndose aceptar, por un elemental respeto al derecho de defensa, la alegación genérica de tal engaño o de la existencia de "resoluciones y/o actuaciones procesales".

Así respecto a dichas supuestas resoluciones supuestamente fruto del engaño solo se concreta -al final del "Extremo" Segundo del escrito de calificación de la parte acusadora- la desestimación de la demanda de la parte ahora querellante por parte del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Barcelona en los autos 342/2005 . En lo que afecta a las segundas solo pueden concretarse las siguientes: a) el acusado Sr. Isidro miente en su declaración testifical prestada el 21 de junio de 2006 ante el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Barcelona en lo que afecta a su situación económica y, en concreto, a la disposición de la cuenta obrante al folio 93 de la presente causa, b) tal como resulta del folio 147 de la causa el Sr. Isidro hijo percibe una pensión de la Generalitat de Catalunya desde el día 1 de agosto de 2004 y ambos negaron en juicio el percibo de dicha pensión. En tal sentido los acusados no dan respuesta al requerimiento del ahora acusador -folios 103 y 104- para que se le informe sobre dicha pensión, c) la Sra. María del Pilar dispone de unos activos financieros en la Caixa de Pensions por importe de 46.767'16 euros que han sido negados por la misma en "todos y cada uno" de los procesos habidos entre ellos y la misma acusada ha afirmado que desde el año 1997 su situación ha empeorado económicamente lo que es falso según resulta del folio 79 conforme al cual la mejoría económica no data de finales de 2005 sino que es muy anterior. En concreto y según resulta del folio 76 la misma acusada dispone de tarjetas de crédito, anteriores al año 2005 que implican una buena situación económica y d) Según resulta de los folios 26 y 27 la acusada reconoce que la deuda del Sr. Jose Daniel por alimentos y pensiones compensatorias fue finalmente saldada y posteriormente afirma que es un error afirmando una resolución de la Sección 12 de la Audiencia Provincial que dicha deuda sí ha sido saldada.

En primer lugar y respecto a los procedimientos presuntamente fraudulentos resulta que se dicta sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona en fecha 15 de julio de 1996 , procedimiento número 514/95 y más adelante el 28 de abril de 1997 recae sentencia de divorcio -causa 729/96 - y en virtud de demanda presentada por la Sra. María del Pilar y en autos de ejecución forzosa 461/04 se dicta auto de fecha 27 de mayo de 2004 despachando ejecución de dicha sentencia de divorcio. Por el ahora querellante se van presentando sucesivas demandas -solicitando la modificación de las medidas judicialmente acordadas en la referida ejecución dando lugar a los procedimientos 16/05, 342/05, 655/05 y 380/06 cuyas resoluciones, según parece desprenderse de la versión del querellante -aunque solo se cita una de ellas- son fruto de la actuación fraudulenta de los acusados.

En lo que respecta a los concretos hechos imputados el recogido en el apartado a) el citado folio número 93 se corresponde con parte del documento número 11 de los aportados junto a la querella y consiste en un extracto de cuenta conforme al cual en una cuenta de la Caixa de Catalunya a nombre de Isidro se hace un abono de 1 millón de ptas en fecha 10-10-01, que aparece además como la de apertura de dicha cuenta, a la que se añade otro abono de fecha 18-12-01 por importe de 250.000 ptas. En lo que respecta a la citada declaración de fecha 21 de junio de 2006 ante el Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Barcelona, aparte de destacarse que no aparece en el escrito de querella por ser posterior a la misma, se corresponde con las manifestaciones realizadas en la vista celebrada en dicha fecha en el procedimiento de modificación de medidas contencioso número 380/2006 Sección 5ª y a la vista de las actuaciones no consta remitida de dicho Juzgado de Primera Instancia el correspondiente CD tal como se solicitó por dicha parte en escrito obrante a los folios 154 y 155 y se acordó por el Instructor pero incluso aceptando que dicho acusado hubiera alegado en dicho procedimiento no haber recibido cantidad alguna de su padre en el acto de la vista oral ha contestado sobre el particular que, debido a su enfermedad, no era conocedor siquiera dichos ingresos pues si bien se le hizo firmar un "papel" de la Caixa de Catalunya " no ha sabido más de esa cuenta. Añade que esa cuenta la llevaba su padre y él no ha dispuesto de ese dinero y que él no recibía correspondencia de esas cuentas y no se ha practicado prueba alguna que desmienta dicha afirmación. Por el contrario la credibilidad de dicho acusado se refuerza en que, según consta al referido folio 93, se ordena a la citada entidad de ahorro "no enviar correspondencia" instrucción que obviamente procede de quien ha abierto la cuenta y ha ordenado dichas imposiciones mediante las correspondientes transferencias. Por otro lado y en el mismo sentido la citada entidad de ahorro certifica -folio 167- que el querellante es cotitular de dicha cuenta así como también de otra cuenta y un préstamo que se detallan. A mayor abundamiento dicha omisión o silencio difícilmente podía tener relevancia alguna en la resolución que había de dictar el Juez Civil en tanto en cuanto el propio demandante podía aportar dicha documental como prueba y así resulta del escrito de contestación a la demanda al que se hará referencia más adelante. Por último debe añadirse que no resulta que haya tenido influencia alguna en la resolución que pone fin a dicho expediente de fecha 26 de septiembre de 2006 obrante a los folios 297 a 302 pues se limita a mantener la pensión en atención fundamentalmente a que continúa con su enfermedad - extremo sobradamente acreditado y al que se hará referencia más adelante- y tras analizar la documental bancaria, Fundamento de Derecho Segundo apartado 1 último párrafo, mantiene la pensión con una rebaja. En cuanto a la participación de la coacusada Sra. María del Pilar en tal hecho se corresponde con lo afirmado por su hijo tal como resulta de su escrito de contestación a la demanda en dicho procedimiento 380/06 obrante a los folios 280 a 289. Por tanto ni hay engaño alguno a la Juzgadora y el hecho imputado es penalmente irrelevante.

En cuanto al hecho recogido en el apartado b) el mencionado folio 147 -del que obra otra copia al folio 183- se corresponde con un "Detalle de pago" por parte del Institut Català d' Asistencia i Serveis Socials dependiente de la Generalitat de Catalunya a favor del Sr. Isidro hijo en concepto de pensión por invalidez no contributiva sin que el Tribunal comparta con la acusación la interpretación que merece dicho documento respecto a la fecha de cobro pues no indica un ingreso efectivo desde el año 2004 como se alega lo que, además, no hubiera ofrecido dificultad alguna en probar por vía documental, sino a que se reconoce el derecho a cobrarla desde agosto de 2004, por otro lado en cuenta diferente a la indicada en el apartado a), siendo claro el documento cuando establece como pago de "retrasos" el periodo correspondiente desde dicho mes de agosto. Lo antes expuesto haría innecesaria cualquier otra consideración sobre el particular pero, a mayor abundamiento y para reforzar la falta de fundamento de la tesis acusatoria, cabe añadir que el conocimiento del cobro de dicha pensión dio lugar a la correspondiente resolución judicial dejando sin efecto el cobro de la pensión compensatoria a cargo del querellante.

En lo que afecta al apartado c) el hecho de que se indique que la "negativa" a reconocer los ingresos que se citan ha tenido lugar en "todos y cada uno" de los procesos sería suficiente para no tener en cuenta dicha imputación. Ahora bien la concreta cita de uno de los procedimientos obliga a analizar en que medida nos encontramos ante un "engaño" y, caso afirmativo, en que medida ha motivado un cambio en dicha resolución. En primer lugar dichos ingresos que aparecen acreditados -aparte de no discutidos por la defensa- en los documentos obrantes al folio 7 y 149 del Rollo de Sala se corresponden a una cuenta indistinta de la querellada y su madre lo que apoya la versión de aquella en el sentido de que era dinero de ésta y que ninguna otra prueba ha desmentido. En cualquier caso, se trata de documentos bancarios que la parte querellante pudo y debió aportar en defensa de su tesis en cada uno de los procedimientos en los que fue parte, tanto en calidad de demandante como de demandada, sin que le conste al Tribunal al no haberse aportado la integridad de los procedimientos citados si efectivamente en cada caso el Juzgador tuvo dichos datos bancarios a su disposición a la hora de dictar su resolución. Respecto a las tarjetas de crédito que se dicen acreditadas en base al referido documento bancario obrante al folio 76 y "ocultadas" ha de ponerse en relación con el también citado obrante al folio 149 del Rollo de Sala, aportado a instancia de los acusados, y conforme a ambos documentos solo consta la fecha de apertura de una de ellas, la de número de contrato 9612- 14-5574120-13, en fecha 18-11-96 que en ningún momento se ha utilizado resultando gratuito elucubrar sobre las garantías exigidas por la entidad lo que correspondía probar a la parte acusadora. En cualquier caso, tal como ya se ha dicho, se trata de documentos que pudo y debió aportar la misma parte demandante en los ya mencionados procedimientos civiles y, lo que es especialmente relevante, de las diferentes resoluciones dictadas por el citado Juzgado número 16 que obran en la causa en ningún caso resulta que alguno de dichos datos haya sido tenido en cuenta para dictar la correspondiente resolución ni en un sentido ni en otro.

Por último y en cuanto al apartado d) no hay motivo alguno para concluir que la rectificación a que se refiere sobre la cuantía adeudada fuera efectivamente un error de la parte ahora acusada tal como ésta ha afirmado tanto en el mismo procedimiento civil como en el acto del juicio oral y, en cualquier caso y tal como se ha dicho, es un dato que no ha tenido relevancia alguna en el sentido de la resolución dictada por el Juez civil y no hay constancia que alguno los ahora acusados haya reclamado dicha suma

Abundando en esta última cuestión y en lo que respecta a la acusada Sra. María del Pilar es de destacar que en los procedimientos en lo que supuestamente ha ocultado datos falsos que han dado lugar a que se haya mantenido una ejecución ya existente en su contra con los perjuicios que se mencionan, en todos ellos la Sra. María del Pilar era mera parte demandada y el Sr. Jose Daniel actúa solo en calidad de testigo en uno de ellos. En todos los casos el Juzgador ha tenido a su disposición los datos necesarios para dictar resolución y en ésta las citadas alegaciones u omisiones por parte de los acusados han sido jurídicamente irrelevantes.

En consecuencia al no concurrir los requisitos típicos del referido delito procede absolver a ambos acusados de la imputación formulada contra los mismos.

Cuarto.- "A contrario sensu" de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal en caso de absolución las costas deben declararse de oficio pero entiende el Tribunal que en el presente caso es de aplicación el art. 240.3º de la L.E.Cr . que prevé la imposición del pago de las costas al querellante particular o actor civil cuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe y en el presente caso, conforme a lo ya expuesto en el anterior Fundamento Jurídico es manifiesta la falta de concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa procesal que se imputa y que se desprende de los razonamientos antes expuestos y a dicha actuación temeraria por parte de la acusación particular se añade la mala fe pues, tal como resulta del documento obrante al folio 114, lo único que se ha pretendido ha sido la paralización de procedimiento de ejecución contra el mismo todo lo cual que justifica la imposición de todas las costas a dicha parte.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Isidro y Doña María del Pilar del delito de estafa procesal procesal por el que venían siendo acusados por la representación de Don Jose Daniel , imponiéndose el pago de todas las costas a dicha acusación.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.