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Última revisión
29/10/2010
Sentencia Penal Nº 924/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 885/2010 de 29 de Octubre de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Octubre de 2010
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES IBAÑEZ, PERFECTO AGUSTIN
Nº de sentencia: 924/2010
Núm. Cendoj: 28079120012010100845
Núm. Ecli: ES:TS:2010:5610
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Nicolas y Ricardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 15 de febrero de 2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes, representados por el procurador Sra. Bermejo García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Móstoles instruyó procedimiento abreviado número 6378/2006, por delito de robo con violencia, allanamiento de morada y lesiones contra Nicolas , Ricardo y Rosaura y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha con los siguientes hechos probados: "Sobre las 1'00 horas del día 3 de junio de 2006, los acusados Nicolas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de mayo de 2003 y de 29 de octubre de 203 por sendos delitos de receptación a las penas de 8 y 10 meses de prisión respectivamente, y Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de un tercero no identificado se dirigieron a la vivienda sita en el nº NUM003 de la AVENIDA000 , de la localidad de Quijorna, donde Ricardo y otro de sus compañeros, provistos de guantes, penetraron, tras romper la verja del sótano, quedando el tercero en el exterior vigilando y a la espera a los mandos del volante del vehículo Ford Focus matrícula ....-TCG para favorecer la huida.- Una vez en el interior de la casa procedieron a tomar los efectos que se encontraban en su interior, y como quiera que sobre las 2'00 horas del citado día Anibal , hijo de la propietaria, accediera a la vivienda en la que habita, fuera agarrado por detrás por los acusados, quienes le taparon los ojos y arrojándole al suelo le ataron con cuerdas. Una vez maniatado le llevaron por las diferentes habitaciones, golpeándole uno de los asaltantes para que les diera la combinación y la llave de la caja fuerte. Como no pudieran abrir la caja fuerte por tener la llave de ésta la madre de Anibal y también moradora de la vivienda, Carmen , decidieron esperar a que regresara a la casa, manteniendo todo el tiempo a Anibal maniatado y con la cabeza tapada con un trapo. Hacia las 3 horas del citado día llegó a la casa María del Carmen , a la que agarraron igualmente por detrás, tapándole la cara y atándole los pies y manos, registrando sus ropas hasta dar con la llave de la caja fuerte tomaron lo que se guardaba en el interior, y tras dejar a Anibal atado en el sótano del inmueble, abandonaron el lugar, llevándose los efectos tomados de la vivienda, a bordo del vehículo Ford Focus ....-TCG , propiedad de la mujer de Nicolas y también acusada Rosaura , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que a sus mandos les esperaba un tercer individuo, lo que fue visto por Anibal , que había logrado desatarse de sus ataduras cuando los acusados procedían a salir de la casa, dando fuertes gritos que alertaron a un vecino que también pudo ver a Ricardo y a su compañero introducirse en el citado vehículo y darse a la fuga en el mismo.- En hora no determinada, pero en todo caso, anterior a las 3'25 horas del mismo día, el vehículo Ford Focus ....-TCG , sufrió un accidente en la glorieta existente en la confluencia de las carreteras M-501 y M-600, a unos kilómetros de la casa antes reseñada, bajándose del mismo los acusados Nicolas y Ricardo así como el tercer sujeto que les acompañaba, portando una bolsa de basura con parte de los efectos de la citada casa de Quijorna. Al rato llegó otro turismo en el que subieron los acusados y el tercero con la indicada bolsa de basura, y en cuyo interior abandonaron el lugar. Al hacer acto de presencia en dicho lugar una dotación de la Guardia Civil, a las 3'25 horas, proceden a inspeccionar el vehículo, en el que no aprecian signos de violencia ni de forzamiento, ni en sus cerraduras, ni ventanillas, ni en el sistema de arranque del motor, y en cuyo interior encuentran: un teléfono móvil con número NUM004 , que se encontraba bajo el asiento del conductor, un resguardo de recarga de tarjeta movistar para el teléfono NUM005 , así como parte de los efectos de la casa NUM003 de la AVENIDA000 , de la localidad de Quijorna, en concreto: un reloj plateado de señora; un reloj plateado de señora de la marca Porster; un reloj plateado y dorado de señora de la marca Blumar; un reloj plateado de caballero de la marca Tag Heurer; un reloj de señora de color crema de la marca Longines; un collar de perlas en forma de flor; 3 cadenas doradas, una de ellas con crucifijo; una pulsera de color azul; una pulsera dorada de niña; un juego de pendientes dorados pequeños; un anillo plateado; 2 alianzas; 3 recortes de pulseras; 7 bolígrafos dorados en dos estuches; un teléfono marca Nokia; un descodificador de TV digital, una Play Station 2; 10 juegos de Play Station; una funda de color blanco de un cojín, una mochila de color azul de la marca Iberojet. Efectos que fueron reconocidos por Carmen como parte de los que se encontraban en la vivienda y se habían llevado los acusados.- Sobre las 4'56 horas del día 3 de junio de 2006 la acusada Rosaura , siendo conocedora de los hechos anteriormente relatados, y con la finalidad de ocultar la identidad de los autores materiales, presentó denuncia telefónica, desde el teléfono NUM006 , en la que ponía de manifiesto a los agentes de la Guardia Civil que el vehículo Ford Focus de su propiedad había sido sustraído.- Como consecuencia de los golpes recibidos, Anibal sufrió lesiones consistentes en excoriaciones en entrecejo e infraorbitario y hematoma en ángulo nasogeniano derecho, de las que curó a los 5 días.- Como consecuencia de la detención, le quedó a Anibal como secuela un trastorno por estrés postraumático de tipo crónico, que implica un marcado malestar emocional con alteración de sus patrones habituales de comportamiento pero que no le ocasiona incapacidad laboral.- Los objetos no recuperados han sido tasados en 33.21'71 euros y los daños ocasionados en el inmueble en 69'60 euros."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Rosaura del delito de robo violento y del delito de encubrimiento de que era acusada, declarando de oficio 1/12 parte de las costas del juicio.- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Nicolas y Ricardo de la falta de lesiones de la que vienen acusados por la acusación particular, declarando de oficio ? de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nicolas y Ricardo como criminalmente responsables en concepto de autores de delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, ya definidos, todos ellos en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las 2/3 partes de las costas causadas, por mitades iguales. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjuntamente a Carmen la suma de 33.284'31 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y la de 69'60 euros por los daños ocasionados en la vivienda; y a Anibal en la suma de 18.000 euros por las secuelas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estados privados de libertad por esta causa."Ha sido dictado auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "Se rectifica la sentencia número 78/2010 , dictada en la presente causa en el único sentido de sustituir las frases: 1º.- en los hechos probados donde dice que "los objetos no recuperados han sido tasados en 33,21'71 euros", debe decir en 33.214'71 euros. 2º-. En el fundamento décimo donde dice "indemnizar conjunta y solidariamente a Carmen en la suma de 33.284'31 euros en que se encuentran tasados los efectos sustraídos", debe decir: "indemnizar conjunta y solidariamente a Carmen en la suma de 33.214'71 euros en que se encuentran tasados los efectos sustraídos y no recuperados". 3º.- en el fallo cuando dice "por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Carmen la suma de 33.284'31 euros por los efectos sustraídos y no recuperados", debe decir "Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Carmen la suma de 33.214'71 euros por los efectos sustraídos y no recuperados."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Nicolas que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por vulneración de los artículos 18.3 y 24 CE , en relación con los artículos 579. 2 y 579.3 Lecrim.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 163.1 Cpenal.- Tercero. Infracción del ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim, en relación con el artículo 202.1 y 2 Cpenal.- Cuarto . Al amparo del artículo 852 Lecrim por vulneración del artículo 24.2 CE (presunción de inocencia).- Quinto . Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 24.1 y 2 CE por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.- Sexto nombrado como séptimo. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de octubre de 2010.
Primero . Bajo el ordinal cuarto de los del recurso, al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por otra parte, bajo el ordinal primero, invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE ) en relación con los arts. 579,2 y 3 Lecrim.
Se da la circunstancia de que la Audiencia resolvió no valorar la información relativa a las llamadas producidas desde los teléfonos de los imputados, en vista de la grave irregularidad del auto que dispuso su aportación a la causa. Y, en tal sentido, la objeción planteada por este motivo, aludido en segundo lugar, carecería de interés. Pero ocurre que, aunque la sala de instancia, dice que los elementos de cargo tomados en consideración serían rigurosamente ajenos a aquella primera intervención, los ahora recurrentes entienden que no es tal y que el fundamento probatorio de la condena está íntima e indisolublemente ligado al resultado de los datos obtenidos de las compañías telefónicas.
Así las cosas, a pesar del enunciado del motivo primero del recurso, la objeción que encierra no es propiamente de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a la presunción de inocencia por haberse valorado un material probatorio que se considera ilícitamente obtenido. Es por lo que ambos motivos se examinarán conjuntamente bajo ese único prisma.
El tribunal de instancia dice (páginas 15 y 16 de la sentencia) que la prueba de cargo determinante de la condena es ajena al contenido de los listados de las llamadas a que se ha hecho referencia; pues la tomada en consideración fue:
- la aportada por los testigos que vieron a los ahora recurrentes, con otro sujeto, abandonar precipitadamente el automóvil en que se desplazaban, a raíz de una colisión, cuando fueron recogidos por alguien que llegó en otro;
- el dato de que el auto accidentado y que aquéllos estaban usando no hubiera presentado ningún forzamiento en la puesta en marcha ni en las cerraduras o ventanillas;
- el hecho de que fuera el de Rosaura , lo que habría hecho posible identificar a los acusados, marido y cuñado de la misma;
- la circunstancia, en fin, de que dentro del vehículo hubieran aparecido objetos sustraídos en la casa de los denunciantes.
En el interior del automóvil abandonado, la Guardia Civil halló un teléfono móvil y un tique de recarga correspondiente a otro. Por ello, solicitó a la Juez de Instrucción nº 4 de Móstoles (Madrid) la obtención de los listados de llamadas del día de los hechos, así como la determinación del lugar en que se hubiera producido el uso de esos terminales. El resultado fue un auto de incoación de diligencias previas, sin firma, en el que, además, se accedía a lo solicitado, de forma rigurosamente inmotivada. La Audiencia decidió privar de toda eficacia probatoria a lo obtenido en virtud de semejante resolución. Y hay que decir que con buen criterio, al ser tan escandalosamente irregular como resulta de lo que acaba de decirse; pues esa doble grave anomalía dota de plausibilidad, incluso, a la hipótesis de que pudiera tratarse de un simple impreso mecánicamente incorporado a la causa, sin serio estudio de la solicitud policial. Cierto que tal actuación figura rotulada como "auto", pero esto es aquí algo realmente impropio, porque la total ausencia de verdadero contenido sustancial, priva a ese acto, casi informal, del mínimo de dignidad necesario para ser tenido como un auténtico ejercicio de jurisdicción.
Por tanto, sólo puede reputarse correcta la decisión de la Audiencia, de privar de efectos a lo obtenido a partir de la aportación de los listados.
Los recurrentes, no obstante, dirigen a la sala el reproche de falta de coherencia, al entender que no ha sido consecuente, pues no habría llevado esa decisión a sus últimas consecuencias, ya que -aun afirmando lo contrario- estaría aceptando la utilización por la Guardia Civil de la información aportada por las compañías telefónicas, y usándola ella misma. Se trata, pues, de ver si es o no así.
Se lee en la sentencia que "la identificación de los acusados por parte de los agentes de policía no deviene únicamente de los [...] listados telefónicos sino de otros datos de especial importancia que nada tienen que ver con ellos". Y se cita los que han sido relacionados, que son los que habrían permitido concluir que los últimos usuarios del Ford Focus podrían hallarse dentro del círculo de personas próximas a la titular; y lo que determinó que se montase un dispositivo de vigilancia en torno a ella, que condujo a su marido y al hermano de éste.
Pero el examen directo de los escritos de la Guardia Civil aportados a las diligencias, que forman el atestado, y al que se remiten los recurrentes, arroja lo que sigue:
- el asalto al domicilio tuvo lugar el 3 de junio;
- el 5 de junio se produjo la inspección policial del auto y se advirtió que las cerraduras no estaban forzadas;
- el 16 de junio consta una diligencia de gestiones dando cuenta de que en días posteriores al hecho se peinaron las gasolineras, para obtener filmaciones de las cámaras de seguridad, en busca de información; también los centros sanitarios, en la idea de que alguno de los asaltantes, quizá herido en el accidente, pudiera haber recabado asistencia;
- el día 29 de junio se dirige oficio al juzgado solicitando los listados de llamadas realizadas desde los teléfonos hallados en el Ford Focus e información de la localización geográfica de uno de ellos cuando fue usado el 3 de junio;
- en oficio del 24 de noviembre, en solicitud de mandamientos de entrada y registro, se evoca "el estudio de ambos listados [de llamadas telefónicas] como real fuente de información;
- en el mismo oficio se lee que, partiendo del modus operandi de los asaltantes y de lo sugerido por el dato de que el turismo no apareciera forzado en ninguno de sus elementos es que los autores formaban un grupo organizado, y que hacían uso de violencia desmedida;
- y también: que lo que lleva a la Guardia Civil a centrarse en el círculo cercano a la propietaria del vehículo es -precisamente- la circunstancia de haberse encontrado varias llamadas realizadas supuestamente desde los teléfonos utilizados por los supuestos autores.
Y así fue, en efecto, pues como ha podido verse, el día 29 de junio la Guardia Civil todavía no había iniciado sus pesquisas en el entorno de Rosaura ; y hay que esperar al noviembre siguiente, bien avanzado, para que las averiguaciones se orienten en ese sentido... pero ya mediante lo sabido por los listados de llamadas.
Por tanto, fue la verificación de la existencia de esas comunicaciones y no otra cosa, lo que puso a los agentes de la investigación en la pista del marido y del cuñado de Rosaura , según expresa paladinamente la propia Guardia Civil.
De este modo, el tratamiento, meramente aproximativo, por poco preciso, de los datos ofrecidos por esta última, que la sala recoge en la sentencia, responde bien a una incorrecta fijación de la secuencia de la indagación policial o, alternativamente, a una reconstrucción a posteriori dirigida a sortear el obstáculo representado por la insalvable nulidad del auto que, según el propio tribunal, habría carecido de efectos.
Pues bien, cualquiera que fuere la causa del proceder del tribunal que acaba de analizarse, lo cierto es que aportando al discurso de la Audiencia la coherencia de que, en este punto, carece, es obligado concluir que lo que llevó a la Guardia Civil a la identificación de los que ahora recurren fue la información procedente de los listados de llamadas, ilegítimamente obtenidos. Y, por los mismos argumentos de aquélla, esto obliga a incluir los datos incriminatorios correspondientes bajo la misma prohibición de utilización ex art. 11,1 LOPJ , declarada por la Audiencia.
En consecuencia, hay que convenir con los recurrentes, no existe en la causa prueba válidamente obtenida apta para destruir su presunción de inocencia, y los motivos aludidos en el enunciado, en su interrelación, deben ser admitidos.
Segundo . La estimación de los motivos que han sido objeto de examen, hace innecesario entrar en el estudio de los demás.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Nicolas y Ricardo contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de febrero de 2010 que les condenó como autores de los delitos de detención ilegal y robo con intimidación en relación de concurso ideal y falta de lesiones, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.