Sentencia Penal Nº 925/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 28/2004 de 13 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

BARCELONA

P .A. : 28/04

D.PREVIAS : 1991/01

JUZGADO : Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº 925

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil cuatro

VISTO ante esta Sección el presente Procedimiento Abreviado nº 28/04 seguido por un delito de estafa dimanante de Diligencias Previas nº 1991/01 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, contra DON Bruno , con DNI nº NUM000 nacido el día 9 de marzo de 1.953, hijo de Manuel y Carmen, natural de Granada y vecino de El Prat de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora doña Antonia Fargas Berdier y defendido por el Letrado don Juan José Asensio de Haro; siendo parte acusadora DON Víctor , representado por el Procurador don Juan Antonio García Tapia y defendido por la Letrada doña Mª Isabel Martín Hermosín, así como el Mº Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra don Bruno , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

SEGUNDO : Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248,1, 249 y 250,1,1º del C.P., del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme al art. 53,1 del C.P, costas. y a que indemnizara a Víctor en 29.449 euros; y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P. con las misma circunstancias, misma pena y misma responsabilidad civil.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del C.P. en relación con los arts. 249 y 250,1,1º y 7º y 250,2 del C.P., del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo por ese periodo, costa y a que indemnizara a Víctor en la cantidad de 29.449¿ (equivalente a 4.900.000 ptas) entregadas para la realización de las obras, mas la cantidad de 9.616,19¿ (equivalente a 1.600.000 ptas.) en concepto de indemnización y 3.005¿ (equivalente a la cantidad de 500.000 ptas.) en concepto de intereses y costas.

En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

TERCERO : En el acto del juicio oral se practicó, además del interrogatorio del acusado, prueba testifical y documental.

Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oirse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO : En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declara que con fecha 8 de mayo de 2000 Bruno , mayor de edad, sin antecedentes penales y actuando como representante de la empresa Uriel (no registrada como tal) celebró un contrato con Víctor , obligándose el primero a la construcción de un chalet en la parcela de la que era propietario el segundo, sita en la URBANIZACIÓN000 ", Polígono nº NUM001 , parcela NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Cunit (Tarragona), a la obtención de los permisos correspondientes, contratación de arquitecto y a la entrega de la obra en un plazo de seis meses desde el comienzo de los rebajes de suelo; obligándose a su vez Víctor a pagar el precio de 12.875.000 ptas.

En virtud de ese contrato, Víctor entregó a Bruno varios anticipos en distintas fechas del mes de mayo de 2000, que ascendieron a la cantidad global de 4.900.000 ptas.

Víctor , que vivía junto a su familia en un vivienda alquilada en Hospitalet de Llobregat, iba a destinar el chalet a residencia habitual.

No ha quedado probado que Bruno celebrara el contrato con la intención de no construir el repetido chalet, si bien se limitó tan solo a realizar una limpieza de hierbas del terreno, sin realizar ninguna otra actuación tendente a la construcción de la casa, no devolviendo los 4.900.000 ptas. que le entregó Víctor a pesar de ser requerido para ello, aplicando la referida cantidad al pago de los salarios que adeudaba a sus trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa como consideró la acusación particular y de forma principal el Mº Fiscal, sino que son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250,1.1º del C.P. que fue objeto de acusación de forma alternativa por el Mº Público.

En efecto, tanto el Mº Fiscal como la acusación particular consideran que el acusado cometió un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250,1,1º (y 7º) del C.P., imputando sintéticamente que el acusado celebró un contrato con Víctor , obligándose a la construcción de un chalet por un precio de 12.875.000 ptas., sin la intención de cumplir con su prestación, obteniendo de ese modo las cantidades anticipadas por importe de 4.900.000 ptas. que le entregó Víctor .

No obstante, por la valoración de la prueba practicada si bien ha quedado probado que se celebró el contrato (folios 5 y 6 y declaración del acusado, Víctor y Ana María ), que Víctor le entregó cantidades anticipadas por aquel importe (folios 7 al 11 6 y declaración del acusado, Víctor y Ana María ), y que, a pesar de no construirse el chalet, el acusado no devolvió los anticipos recibidos (reconocido por el propio Bruno ), no ha quedado probado que el acusado celebrara el contrato con la intención inicial de incumplir con la prestación a la que se obligó.

El delito de estafa según reiterada y consolidada Jurisprudencia exige una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto de la acción con la finalidad de enriquecerse (ánimo de lucro), que sea bastante, es decir eficaz y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo, el cual en virtud de ese error y en relación de causalidad materializa un acto de disposición o desplazamiento patrimonial en su perjuicio (ss. T.S., entre otras, de 19-5-00 y 5-6-00). Además, desde el punto de vista de la antijuridicidad, el desplazamiento patrimonial ha de implicar un quebranto de las normas que lo rigen, no sólo desde el ámbito civil, sino desde la perspectiva penal ante el reproche social que tal conducta merece, debiendo ponerse de manifiesto, en cuanto a la culpabilidad, la conciencia y voluntad de la acción engañosa, la cual debe consistir en cierto artificio o maquinación capaz de provocar el error antes referido.

Las acusaciones consideraron que se produjo un engaño antecedente, al saber el acusado que no iba a construir el chalet, lucrándose de ese manera con las cantidades entregadas como anticipo para la ejecución de la obra, subsumiendo la estafa dentro de la conocida doctrina de los negocios jurídicos criminalizados, extensamente estudiada por la Jurisprudencia, dándose en estos supuestos la estafa debido a que el sujeto activo sabe desde el inicio de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir su contraprestación (ss. T.S. 26-5-98 y 6-5-99), disimulando su verdadero propósito de incumplir, mientras que la contraparte cumple con la obligación asumida, efectuando un desplazamiento patrimonial con el cual se lucra el que actuó con el dolo de incumplir, dándose incluso la estafa aun cuando el sujeto de la acción inicie el cumplimiento de su prestación, cuando por las circunstancias o indicios acreditados se demuestra que contrató con la intención de no cumplir completamente la obligación.

Es decir, que la criminalización de esos negocio se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato (dolo antecedente), mientras que el dolo subsecuente o sobrevenido de incumplir y producido con posterioridad al negocio no se valora en cuanto al tipo de estafa (s. T.S., entre otras, de 17-9-00).

SEGUNDO: El dolo antecedente pertenece a la esfera íntima de las personas, por lo que su acreditación deberá inferirse de circunstancias externas que hayan rodeado la celebración del contrato.

El acusado si bien reconoció la existencia del contrato y que no construyó el chalet, negó que tuviera la intención de incumplir la prestación a la que se obligó, sin que esa versión haya quedado desvirtuada por la prueba practicada.

En efecto, si bien se imputó que contrató como representante de la empresa Uriel, la cual no está registrada (información registral obrante a los folios 57 y 58), no estando tampoco situado su domicilio social en el que consta en el membrete obrante a los documentos que consta a los folios 5 al 11 según quedó acreditado por el informe policial obrante al folio 180, el acusado aclaró en el juicio que aquel era tan solo un nombre comercial con el que giraba, pero que él estaba dado de alta personalmente como autónomo, quedando acreditado que el acusado actuaba como empresa con trabajadores contratados, puesto que ese hecho ha quedado acreditado por las fotocopias documentos obrantes a los folios 61 a 122 (no impugnadas) y los documentos expedidos por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales obrantes a los folios 187 a 200 acreditativas de las altas de aquellos en la Seguridad Social y que estuvieron contratados por el acusado en su propio nombre ( Bruno ).

Partiendo de la existencia de empresa, por la propia declaración del acusado ha quedado acreditado que era la primera vivienda que iba a realizar como constructor, añadiendo que ese hecho lo conocía el Sr. Víctor , y si bien éste dijo que contactaron con el acusado a través de una amiga de su mujer y que les dijo que era contratista, damos mas credibilidad en este concreto extremo al acusado debido que junto al membrete impreso de Uriel obrante en el mismo contrato, en letras grandes y muy visibles, consta "Reformas, Reparaciones y Pintura en general", de lo que se colige que Víctor tuvo necesariamente que conocer a la tarea habitual a la que se dedicaba la empresa del acusado, que no era la construcción de chalets propiamente dicha.

Por otra parte, el propio acusado dio una justificación para no construir el chalet, como fue que estuvo de baja varios meses por contraer neumonía, y si bien no ha quedado probado los meses que esa enfermedad le tuvo convaleciente, si que ha quedado acreditado que el día 12 de noviembre de 2000 fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Bellvitge y que se le diagnosticó neumonía atípica(folios 59 y 60).

Si a todo ese cúmulo le unimos que quedó acreditado que el acusado encargó la limpieza de hierbas del terreno (actuación necesaria para iniciar la construcción) -como quedó acreditado por la declaración del testigo Pedro quien dijo que si bien no cobró al pagarle con un cheque sin fondos, realizó esa labor, constando la factura (folio 43)-, a pesar de que no haberse acreditado la fecha exacta de limpieza de la parcela y la razón para no haber iniciado la construcción en el plazo convenido (dado que la enfermedad alegada como justificante por el acusado la contrajo transcurrido seis meses desde el contrato), debemos concluir que esos hechos acreditados que rodearon la contratación no constituyen indicios suficientes, o lo que es lo mismo no son inequívocos de la intención antecedente de imcumplir por parte del acusado, por lo que nos surgen dudas racionales relativas a la existencia de la repetida intención inicial de incumplir la contraprestación por parte del acusado (dolo antecedente) que deben operar a favor del reo, y por ello los hechos no pueden calificarse como delito de estafa, sino que deben calificarse como delito de apropiación indebida, habiendo declarado la sentencia del T.S. de fecha 15-10-86 que "La protección penal de la vivienda en perspectiva de construcción actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la estafa, cuando el promotor de las viviendas inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o son éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia, la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o la apropiación indebida, cuando, sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión, sin devolverlos, en ninguno de los casos, a los expectantes destinatarios de la obra, ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que en el caso de estafa nunca, se pensó llevar a cabo, y en la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori".

TERCERO: Como hemos dicho los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250,1,1º del C.P., en cuyo desarrollo, como declara la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001, se distinguen tres elementos típicos, que son:

En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.

Quien recibió la cosa, en virtud del titulo previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.

Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.

Todos los elementos descritos se dieron en la conducta del acusado Bruno , por cuanto al no realizarse la obra no devolvió el dinero a Víctor , tras ser requerido para ello (burofax de fecha 5 de octubre de 2000 obrante al folio 13), sino que lo distrajo de su destino y dispuso de su importe para fines propios, dado que por su propio reconocimiento ha quedado probado que lo destinó a pagar los salarios de sus trabajadores.

Por lo anterior podemos afirmar la existencia del primero de los elementos configuradores del delito de apropiación indebida, como es, la recepción del importe de 4.900.000 ptas. como anticipo imputable al precio pactado con la concreta finalidad de aplicarlo a la construcción del chalet al que se había obligado.

Concurrió igualmente el segundo de los elementos, como fue la distracción del dinero hacia su propio patrimonio, Ya hemos dicho que la conducta típica consiste en la apropiación o distracción, consistiendo la del acusado en una auténtica distracción del dinero entregado por Víctor , puesto que como declara la sentencia del T.S. de fecha 19-7-01 "Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la Ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto al pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva............hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda intregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esa infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye)", por lo que al haber aplicado definitivamente el dinero a una finalidad distinta de la construcción, como fue el pago de los salarios que debía a sus propios trabajadores (que no realizaron actividad alguna en la construcción del concreto chalet objeto del contrato con Víctor ), se produjo un verdadero acto de distracción de los 4.900.000 ptas.

Y por último no queda ninguna duda relativa a la concurrencia en la acción del acusado del dolo necesario para la configuración típica, dado que actuó con plena conciencia de la existencia tanto de la recepción del dinero con una obligación determinada, como de la aplicación a un fin distinto en interés propio.

CUARTO: Los hechos culminan el subtipo agravado de apropiación indebida en relación con el art. 250,1,1º del C.P. que recoge la agravación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social.

Según reiterada y mayoritaria Jurisprudencia el concepto de "vivienda" a los efectos agravatorios, se aplica a las que constituyen el domicilio o morada del comprador e integren, por ello, bienes de primera necesidad, pero no a las adquiridas como "segunda vivienda" con finalidad recreativa (s. T.S. 6-10-95; 7-1-97 y 19-6-98, entre otras), limitándose su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad (s. T.S. de fecha 8-2-02).

El acusado manifestó que el chalet iba a ser destinado a segunda residencia porque Víctor trabajaba en El Prat de Llobregat y Cunit está a unos 50 kms.; no obstante ello, la inferencia realizada por el acusado, e incluso la afirmación de conocer que el chalet no iba a destinarse a vivienda habitual, sólo puede ser tenida en cuenta en términos de defensa, por cuanto ha sido desvirtuada por la prueba practicada.

Tanto Víctor , como su esposa Ana María , declararon que el repetido chalet lo iban a destinar a primera vivienda debido a que estaban residiendo en un piso alquilado en Hospitalet de Llobregat, gozando sus manifestaciones de credibilidad, no sólo por la contundencia de ambos en la afirmación, sino también porque del informe registral obrante al folio 179 y el expedido por el Registro de Barbate (Cádiz) (folio 247-249) se desprende que ni Víctor , ni su esposa son propietarios de ninguna vivienda en Cataluña -Comunidad en la que tienen fijado su domicilio-, siendo propietarios en régimen ganancial de un piso de 59,4 m2 (útiles) en Barbate y del terreno en Cunit sobre el que debía haberse construido el chalet objeto del presente procedimiento, por lo que teniendo en cuenta que la distancia entre El Prat de Llobregat (lugar donde trabajaba el Sr. Víctor ) y Mauricio es compatible con un desplazamiento diario, bien en un vehículo particular, o bien mediante el sistema de transporte público, concluimos rotundamente que el chalet iba a destinarse a primera vivienda de la familia Víctor - Ana María , por lo que la acción culminó el subtipo agravado antes expuesto.

QUINTO: La acusación particular calificando el hecho como delito de estafa (que ha sido rechazado) también entendió que concurría el subtipo de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad profesional del nº 7 del art. 250 del C.P.

Si bien, consideramos que la agravante no podría ser apreciada por aplicación del principio acusatorio, al no solicitarse en el escrito de acusación del Mº Fiscal (único en el que se hizo la alternativa de apropiación indebida), en cualquier caso la misma no concurriría debido a que la vulneración de la confianza va insita en la propia culminación del tipo de apropiación indebida, por cuanto el propietario de los bienes (en este caso el dinero) los confía voluntariamente al sujeto activo, quien tras la posesión de aquellos y para la comisión del delito necesariamente debe quebrantar aquella confianza en él depositada; y debido también a que tampoco se vulneró la credibilidad profesional dado que, como hemos dicho, del propio membrete utilizado por el acusado bajo el nombre Jose Carlos se desprendía que no se dedicaba a la construcción de chalets.

SEXTO: Del referido delito de apropiación agravado es criminalmente responsable en concepto de autor Bruno por las razones expuestas en los anteriores fundamentos, al realizar la conducta de distracción del dinero entregado por Víctor para la ejecución de la obra, incorporándolo de ese modo a su propio patrimonio para darle una finalidad distinta en interés propio, con el consiguiente perjuicio para Víctor

SEPTIMO: No concurren circunstancias generales modificativas de la responsabilidad penal.

Por aplicación del art. 250 del C.P. (por la remisión penológica efectuada en el art. 252) y art. 66,6º del C.P., atendiendo a las circunstancias que rodearon los hechos y la gravedad de la acción cometida por el acusado al apropiarse de los ahorros que una familia trabajadora pensaba invertir en la construcción de una casa de propiedad, teniendo en cuenta también el tiempo transcurrido desde los hechos, procede imponerle la pena en su mitad inferior, pero individualizándola en la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo (art. 56,2 del C.P.), y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, que consideramos ajustada a pesar de no constar su solvencia debido a que no es desproporcionada en la actualidad para una persona en edad laboral atendiendo al carácter retributivo inherente a toda pena, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso (art. 53 del C.P.)

OCTAVO: El art. 116 del C.P. establece que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, por lo que conforme a los arts. 109 y ss del C.P. el acusado deber indemnizar a Víctor en la cantidad distraída que asciende a 4.900.000 ptas. (equivalente en la actualidad a 29.449,60¿)

Procede aplicar a esa cantidad el interés legal del dinero (con independencia de los de ejecución que pudieran devengarse) reclamado por la acusación particular contado desde la fecha de la entrega -mayo de 2000- al momento de la firmeza de la presente resolución.

No procede otorgar ninguna cantidad en concepto de "indemnización" reclamada por la acusación particular al ignorar las bases tenidas en cuenta para efectuar dicha reclamación, puesto que si bien en el acto del juicio se aportaron justificantes del pago de un préstamo y una sentencia civil dictada en un proceso instado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña por la que condenaba a Víctor ( y a su esposa) a abonar los honorarios al arquitecto que realizó los planos, no se imputó en el relato fáctico de ninguna de las acusaciones que Víctor hubiera solicitado préstamo alguno para pagar la tan repetida cantidad entregada al acusado, ni tampoco que debiera cantidad alguna al arquitecto que efectuó el proyecto, el cual en cualquier caso siempre beneficiaría a Víctor al poderse ejecutar por otra empresa constructora.

NOVENO: Por aplicación del art. 123 del C.P. y arts. 239 y s.s. de la L.E.Cr., el acusado debe ser condenado al pago de las costas procesales, incluídas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Consideramos que procede la inclusión de las costas de la acusación particular, debido a que como declara la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 "procede por regla general la inclusión de esas costas "salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la pública y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas". (Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991, 22 de enero de 1992, 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997)"

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas dado que imputaron unos mismos hechos, que la acusación particular calificó igual que el Mº Fiscal de forma principal y si bien se ha rechazado la calificación como estafa, acogiendo la calificación alternativa efectuada por el Mº Fiscal en el momento de conclusiones definitivas, se dio homogeneidad en la imputación fáctico, por lo que entendemos que es procedente la inclusión de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Bruno como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito agravado de apropiación indebida ya definido, no concurriendo circunstancias generales modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y a que indemnice a don Víctor en la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (29.449,60¿), mas los intereses legales contados a partir desde el mes de mayo de 2000 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.