Sentencia Penal Nº 926/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 142/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 142/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 94/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 Barcelona

APELANTE: Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. Imos Sres.

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 9 de noviembre de 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 142/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 94/13 del Juzgado de lo Penal nº 19 Barcelona, seguido por delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño ala salud, en el que se dictó sentencia el día 24/2/15. Ha sido parte apelante Ministerio Fiscal;

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo absolver como absuelvo a los acusados Dº. Gabriel , con nº de DNI NUM000 y nº de NIP NUM001 , a Dº. Jon con nº de Dni NUM002 y con nº de NIP NUM003 , y a Dº. Narciso con nº de DNI NUM004 con nº de NIP NUM005 y de informática NUM006 , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables para su persona, y debo declarar como declaro declarar las costas procesales de oficio. Contra la presente Sentencia cabe interponer, ante este mismo Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, a resolver por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida y efectivo al ser de ilícito comercio.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación; se ha celebrado vista, tras la cual se deliberó, quedando la resolución pendiente de redacción lo que se ha realizado en el día de la fecha. Ha sido ponente la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, excepto la rectificación del error material que se especifica en la frase 'que los acusados destinaban a su ilícita transmisión a terceros' que debe ser: 'que los acusados no destinaban a su ilícita transmisión a terceros.'

a cuyo tenor: ' PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Gabriel y Jon , ambos carentes de antecedentes penales, y Narciso , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron detenidos por los Mossos d'Esquadra en fecha 1 de enero de 2012 debido a que, tras declararse un incendio accidental en los bajos del inmueble sito en el número NUM007 de la CALLE000 de Barcelona, se descubrió que los acusados, actuando de común acuerdo, tenían instalada en una habitación situada al fondo del local una suerte de vivero de plantas de marihuana, con un sistema automatizado de luz artificial, riego, humidificación y ventilación destinado al crecimiento de las plantas. En el momento de la intervención policial, se halló un total de 159 plantas de marihuana de unos 30 centímetros de altura cada una, además de varios botes de cristal que contenían marihuana, una báscula de precisión, varias pipas para fumar y bolsitas de plástico, recogiéndose muestras suficientes para el análisis. Así, se analizaron cuatro recipientes de cristal que contenían marihuana, con un peso neto total de 73,8 gramos y riquezas entre el 3,8 y el 9,8, y una caja con hojas de marihuana con un peso neto total de 202,2 gramos y un 1,4% de riqueza, que los acusados destinaban a su ilícita transmisión a terceros. El precio del gramo de marihuana alcanza, en el mercado ilícito, la cantidad de 5 euros. Celebrado el juicio, y practicadas las pruebas practicadas, no ha quedado acreditado que la posesión de aquella sustancia por parte de los acusados, fuera con el ánimo de favorecer el consumo de estas sustancias ajenas y al margen de los Estatutos y Normas de régimen interno de la Asociación Green Light siendo presidente, Tesorero y Secretario, respectivamente, los reheridos acusados, estando dicha persona jurídica debidamente registrada en el Registro de Asociaciones de la GENCAT.

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista que ha tenido lugar se remite al recurso presentado y alega que procede la revocación porque no puede hablarse de consumo compartido, pone de manifiesto que la sentencia del TS muy reciente de 7/9/14 abundaría en esta, y que ha de hacerse una inferencia desde los hechos porque se trataba de actos de cultivo para el consumo de terceros. Pone de manifiesto también que en la sentencia hay una contradicción en los hechos. En el recurso indica que la sentencia absuelve porque no encuentra animo tendencial, consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un elemento psicotrópico de trafico prohibido, y en la voluntad de ejecutar actos de trafico o de favorecimiento del consumo.

Alega que según la jurisprudencia los consumidores han de ser adictos, la cantidad de droga ha de ser insignificante, ha de realizarse en lugar cerrado y la coparticipación referida un número determinado identificado de consumistas, así co que ha de ser un consumo inmediato de las sustancias. Alegando que en este caso se excede lo que pude ser el autoconsumo. Había un bote con hojas secas y una caja con hojas de marihuana, así co una báscula de precisión. Concluye que es un delito contra la salud publica del art. 368 del CP .

Por su parte las defensas se oponen al recurso se remiten a su escrito de interposición y solicitan la confirmación de la sentencia absolutoria. , alegan que el TS hace continuas referencias al caso concreto, que no había venta, que no hubo denuncia alguna, que era un local cerrado, que no había publicidad exterior, los/las asociados era amigos y familiares; y que en los estatutos de la asociación imponían una normas de restricción solo venta a los asociados, cantidad máxima de 2 gramos diarios, y consumo en el interior del local. Que se trata de un consumo compartido atípico, que se trata de una asociación legalizada, que no tiene ningún espíritu comercial ni promociona el consumo, indicando también que no se les imputa ningún acto de tráfico. Por otra parte señala los fines de la asociación de consumo entre los socios y en el local así como promover el debate formación e información entre sus miembros, , y que en todo caso se produjo un hallazgo accidental motivado por el incendio que hubo en el interior del local.

SEGUNDO.- Lo primero que cabe constatar es que estamos ante una sentencia absolutoria, la Sala convocó vista para la apelación y se ha oído a las partes, habiéndose dado el trámite de última palabra a las personas contras las que el Ministerio Fiscal sostenía la acusación. En forma sintética podemos decir que solo cabria la revisión de la sentencia absolutoria en el caso de que se fundamente la condena en error jurídico de la sentencia que se impugna.

Resulta obligada la mención ala reciente sentencia del Pleno de la Sala II del Tribual Supremo, 784/15 de fecha 7/9/15 (ponente Excmo. Sr. Antonio del Moral) en la que, revocando un a sentencia absolutoria trata el tema de las asociaciones canábicas, en la que, resumiendo doctrina, aborda el tema del alcance de la revisión de las sentencia absolutorias y el tema de las condiciones de la relevancia penal del 'cultivo compartido'.

En cuanto a la posibilidad de la revisión de sentencias de carácter absolutorio, destacamos lo señalado en el fundamento décimo tercero donde se resume la doctrina indicando: 'DÉCIMO TERCERO.- '.....la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ). El Fiscal se anticipaba en su escrito de recurso a esa previsible objeción citando la STS 370/2014, de 9 de mayo . Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente: 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , 'según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que 'desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).' ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.' ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia 'sobre la definición jurídica del delito con carácter general' analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, 'sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados', no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal.

En definitva indica y concluye que 'Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico-penal.' (Fundamento decimocuarto).

TERCERO.- Sin embargo, en el presente caso queremos poner de manifiesto que, no podemos obviar las limitaciones en cuanto a la revocación de una sentencia absolutoria cuando se ha de considerar, aun cuando se hayan cumplimentado las formalidades de la vista a las que se hacíamos referencia, elementos que de alguna forma se vincula a la prueba personal y tienen afectación subjetiva; pues no esta articulado el mecanismo de reproducción de la vista.

Es cierto que hemos visto la grabación del juicio de instancia pero también lo es que los acusados no fueron preguntados y repreguntados sobre elementos tan esenciales, referidos a su participación a su conocimiento de los hechos y a la trascendencia de los mismos. Ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 19/17/12 se pronunció de forma taxativa en el sentido, de que '.... en definitiva que:....'Por lo tanto, al concurrir pruebas personales y, además, no haber sido oídos los acusados en esta segunda instancia por no contar el recurso de casación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial. ........A este respecto, ha de tenerse en consideración que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre ...., para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, .....Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

En el caso que nos ocupa aun siendo posible la hipotética variación del fallo de la instancia que es absolutorio, la Sala decidió, como por lo demás venimos haciendo en todo los casos en los que seria posible la revocación, convocar la vista para una mejor información y para dar la palabra a las personas que podrían verse afectadas en el supuesto de variar la resolución, siendo oídas. Además se ha visualizado integro el acto del juicio desarrollado en dos sesiones en el juzgado de instancia.

Pero aunque ello lo consideráramos suficiente para legitimar el hipotético cambio de pronunciamiento, y en aplicación de la doctrina expresada entendiéramos que cabria la revocación de la sentencia al haber cumplido con todas las exigencias expuestas; y deriváramos la discusión a la inferencia por las características del hecho según el relato fáctico de la sentencia de instancia, sobre la concurrencia del elemento objetivo, es decir el cultivo de marihuana con fines que exceden el autoconsumo compartido y por tanto se incardinarían en el delito del 368 del CP como pretende el Ministerio Fiscal, analizado el supuesto concreto, entendemos que sin duda hay una afectación al elemento subjetivo que nos impediría la variación del fallo sin contar con un juicio integro en la apelación, pues las inferencias que estaríamos obligados a realizar se harían en ausencia de líneas defensivas con las que no hemos contado porque se renunció por la acusación en la instancia.

En efecto, varios testigos que estaban en estrados, al parecer socios de la asociación cannábica, ya no declararon para establecer temas como la forma de acceso, su condición de consumidores o adictos a las sustancias, las cuotas que pagaban entre otras cosa, elementos esenciales para deslindar el supuesto en que habría ilicitud del que no. A ello se añade el tema de que no se ha planteado tampoco la posible existencia del error, que puede afectar también a la esfera subjetiva, tema que si abordo el supremo en la sentencia del Pleno que hemos citado. Por ello concluimos que existen serias dificultades para modificar este fallo absolutorio, pues para ello habríamos de ir más allá de las inferencias que se e realizan en la sentencia para construir la calificación jurídica.

CUARTO.- No obstante, aunque ello fuera así, si a pesar de estos obstáculos manifestados, aceptáramos que sin modificar los hechos podemos llegar a otro pronunciamiento y ponernos en la tesitura de la revisión del fallo, nos vemos obligados a entrar y a analizar el caso concreto. Esta es la conclusión a la que llega la sentencia que dicto el Tribunal Supremos y que invoca la acusación en este recurso, caso concreto sobre el cual esa sentencia como ya había hecho anteriormente, da unas pautas, pero no fija ni los mínimos de consumo ni el numero de socios a partir del cual debería considerarse que ya no puede darse la impunidad del autoconsumo compartido, ni establece un tema nuclear, cual es la cantidad que se podría considerar como estándar para un consumo diario para un apersona que es consumidora de sustancias. Parámetro que necesariamente es de referencia para establecer si lo que se aprovisiona excede de ello.

La sentencia citada del Tribunal Supremo (Pleno Sala Segunda) hace un recorrido por la normativa intencional, y la admistrativa; así cita la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas.y En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, los efectos vinculantes; y sobre los países que tiene distintos tratamientos en el abordaje de la persecución de las actividades de cultivo o distribución en determinadas condiciones. A partir de ahí, recalar en la normativa administrativa, En la esfera de la normativa administrativa hay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. y La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014) . Y tambien de la normativa autonómica y local Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra. (la vigencia de tal Ley está suspendida en virtud de resolución de fecha 14 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Constitucional (asunto 1534-2015) al admitirse a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno.) nivel prelegislativo el proyecto de Ley Vasca de Adicciones, aprobado por el Consejo de Gobierno Vasco en diciembre de 2014, La Resolución SLT/32/2015, de 15 de enero, del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, por la que se aprueban criterios en materia de salud pública para orientar a las asociaciones cannábicas y sus clubes sociales y las condiciones del ejercicio de su actividad......, y la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián aprobada en el Pleno celebrado el 30 de octubre de 2014 pretende regular la ubicación de clubs sociales de cannabis y las condiciones de ejercicio de su actividad.'

Establece así mismo una 'resumen de precedentes jurisprudenciales' citando entre otras la 1312/05, analizando el concepto de consumo ilegal, y la STS 670/94 de 17/3 , en la que en conclusión se dice (fto.7 ) ' conclusión, ....., debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un 'consumo ilegal' a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente'.

Y continua diciendo, después se analizar el art. 368 CP , citando cuales son los precedentes de la doctrina del consumo compartido, en síntesis, STS 360/2015 de 10 de junio , lo siguiente : 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión. 2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados. 4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario. En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ), e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ). Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además 'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

QUINTO.- Precisa la sentencia sobre las asociaciones cannabicas, que 'Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente.

Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Así establece como indicadores de atipicidad ...'el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el caso que tratamos se trataba de una asociación registrada como indican los hechos probados, las personas que estaban inscritas, 87, eran adictas, las cantidades que se consumían eran restringidas para cada uno/a no se podía sacar del local la sustancia donde se debía consumir, apuntándose el sobrante de sobrante de lo que no se había consumido en el día, que era máximo dos gramos. No había publicidad exterior y se hacían otras actividades de carácter cultural y de difusión y estudio según los Estatutos que obran en la causa, e indica la sentencia.

Finalmente esta sentencia que citamos aporta los 'indicadores de atipicidad para el caso del consumo' ...'tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.'

SEXTO.- Tras esta exposición, la conclusión a la que llegamos establecidos lo parámetros, es que debemos estar a caso concreto. La critica que se contiene en el voto particular se refiere, entre otras cosas, a la falta de precisión sobre cuales serian las cantidades necesarias para considerar atípica la conducta hacen que nos tengamos que remitir a los hechos de la sentencia que reflejan la prueba pericial, indicando la cantidad ocupada 'Así, se analizaron cuatro recipientes de cristal que contenían marihuana, con un peso neto total de 73,8 gramos y riquezas entre el 3,8 y el 9,8, y una caja con hojas de marihuana con un peso neto total de 202,2 gramos y un 1,4% de riqueza. '

En total pues 276 gramos. Teniendo en cuenta que la sustancia psicoactiva en la cantidad mayor, 202,20 gr. era del 1,4%, a lo que hay que sumar que se trataba, y así lo indica la sentencia, de una asociación registrada con todos los permisos sin publicidad exterior con requisitos precisos tanto para la admisión, condición de consumidores de las personas (lo confirman no solo los estatutos sino la testifical practicada), entrada mediante aval de otras socios, imposibilidad de sacar la sustancia fuera del local, consumo en el interior con la mecánica interna de fumar en el local pudiendo solicitar para ese consumo in situ una cantidad máxima diaria 2 gramos que de no consumirse allí pasaba de nuevo al haber del socio, y materialmente se depositaba en los botes comunes.

Se encontró en la entrada y registro, una balanza de precisión pero ello es inevitable precisamente para comprobar que no se sobrepasaban las cantidades permitidas de 2 gramos diarios por persona, y además, como lo que no se consumía se reintegraba, pudiendo utilizar el sobrante en otra ocasión debía anotarse también lo devuelto. No fue hallado dinero, todos los testigos que declararon lo hicieron en el mismo sentido.

Es verdad que no se ha planteado en esta causa la incidencia del error en los consumidores en cuanto alcance de su conducta, pero aun sin nombrarlo la sentencia habla de la carencia de ese elemento subjetivo del tipo que lo constituiría el animo tendencial, de forma que en el fondo esta subyaciendo la consideración, avalada por los elementos externos de registro asociativo, estatutos, actividades que se hacían en el local, falta de publicidad lo que implica circulo reducido y de conocimiento de unos a otros para el ingreso, así como la creencia de que actuaban de modo correcto, dentro de la legalidad.

Si acudimos a parámetros de consumo estimado para establecer las proporciones, del consumo estimado que podría aceptarse como razonable para una consumidor, cabe citar la sentencia de la AP de Tarragona Secc. 2ª nº 413/2004 recurso 1059/04 en la que se citan sentencias del TS diciendo que 'Ciertamente, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, los derivados del cáñamo indico son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana (SS. T.S. de 13 de febrero EDJ 1996/527 y 1 de marzo de 1996 EDJ 1996/1497 , 17 de marzo de 1999 EDJ 1999/5861 y 6 de noviembre de 2000 EDJ 2000/37115 y 1 de octubre de 2001 EDJ 2001/31981 ), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada sentada por la Jurisprudencia que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas. Igualmente, puede entenderse que un consumidor alto consume aproximadamente unos 20 gr. diarios de cannabis, y se presume para la venta tener droga para más de 4 ó 5 días (más pues de unos 100 gr. aproximadamente), presunciones éstas iuris tantum que deben relacionarse necesariamente con el caso concreto. Finalmente, aunque no existan actos demostrados de tráfico, cabe deducir la preordenación de las plantas cultivadas al mismo, bien por su venta o donación, bien por el número de las mismas y previsible cantidad de marihuana que se obtendría de las mismas una vez que se terminara el proceso de elaboración, sin que sean automáticamente aplicables a los supuestos de plantación las cifras que la jurisprudencia viene considerando como cantidad preordenada al tráfico previstas para la tenencia de droga ya elaborada'.

Otros pronunciamientos, consideran otras cantidades, la mayoría de sentencias de la Sala II del TS sitúan en torno a los 50 gramos, correspondiente a diez días de consumo, el umbral para que la tenencia pueda considerarse destinada al propio consumo en la línea del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 (STS 657/2003 , 74/2008 ). Sin embargo, en otras este umbral lo sitúa en cantidades más elevadas. La STS 403/2000 de 15 de marzo expresamente dice 'De forma aproximativa la jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo pudiera llegar como máximo a los 100-150 gramos....'.

En este caso desconocemos el peso total de la sustancia incautada si nos referimos a la que se cultivaba; los hechos probados fijan la cantidad de 272 gramos en hojas que podían consumirse, y es la que se lleva al análisis. Por tanto, incluso dejando de lado la pureza de la sustancia debemos estar al peso total de la misma y a la cantidad que puede estimarse de consumo diario, que se establece de 2 gramos, según los estatutos, por tanto entendemos que por las características de la asociación, las exigencias de ingreso, y el consumo posible, no estaríamos en un supuesto típico, lo que vendría a añadirse a los enormes problemas del dictado de una sentencia que venga a revocar la absolutoria.

En consecuencia a todo lo expuesto entendemos que procede mantener el pronunciamiento absolutorio que se ha dictado en la instancia, y en consecuencia desestimar en este caso el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 24/2/15 por el Juzgado de lo Penal nº 19 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 94/13, seguido por delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño ala salud, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 19 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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