Sentencia Penal Nº 927/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 87/08-R

Diligencias Previas nº 3867/07

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA nº 927

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a quince de diciembre de dos mil ocho

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 87/08, Diligencias Previas nº 3967/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Luis Miguel nacido en Valencia el día 18 de octubre de 1967 , hijo de Miguel y de Amparo , con antecedentes penales y con domicilio en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sr Font Berkhemer y defendido por el Letrado Sr Navarro Pujol, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años y seis meses de prisión y multa de 1.o00 euros , accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y trás la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 05.30 horas del día 6 de julio de 2007, agentes policiales que se hallaban patrullando por la calle Salvador Espriu de Barcelona, observaron como dos jóvenes llegaban a la altura del número 61 de dicha calle en sendos ciclomotores y poco después lo hacía en un vehículo Luis Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con intimidación en sentencias firmes de 16 de julio de 1997, de 28 de mayo de 1998, de 16 de junio de 1998 y en sentencia de 8 de septiembre de 1999 asi como por un delito de trafico de drogas en sentencia de 8 de abril de 1998 , habiéndose acumulado las penas en un total de diez años y seis meses de prisión, el cual se hallaba en la Sección de regimen abierto en la prisión de Dones de Barcelona.

Sin solución de continuidad éste entró en el cajero de una entidad bancaria sita en el lugar donde los jóvenes había acudido a sacar dinero y les entregó a cambio de 180 euros, cuatro bolsitas de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2,750 gramos y una pureza en base del 27%, operación que fue observada por los agentes.

Asimismo, el acusado tenía en su poder con destino al tráfico una bolsita conteniendo 4.756 gramos netos de cocaína con una pureza en base del 26,6 % así como 320 euros producto del tráfico ilícito.

El gramo de cocaína se cotiza en el mercado ilícito alrededor de los ochenta euros.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La realización por parte del acusado, de un acto de tráfico concretado en entregar a terceros por precio ( 180 euros) cuatro papelinas de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaina con un peso neto de 2.750 gramos con una pureza en base del 27%, sustancia que tanto conjuntamente como en cada una de las cuatro dosis supera el límite de principio psicoactivo exigido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que objetivamente cause "daño a la salud" del consumidor.

Frente a la tesis esgrimida por el acusado y al testimonio de los dos compradores ( que mintiendo declararon en Juicio de forma exculpatoria para el acusado y absolutamente divergente a lo que manifestaron a los agentes policiales al ser interceptados), el Tribunal llega a la intima convicción de la realidad del acto de tráfico que se imputa al acusado a través del testimonio de los agentes policiales números 14067 y 15472 quienes, no conocíendo a los intervinientes ni hallandose tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, en el ejercicio de sus funciones relataron contundentemente que observaron la llegada de dos jóvenes en un ciclomotor y como éstos se introducían en un cajero, llegando sin solución de continuidad el acusado, que hizo lo propio, produciéndose en el interior del mismo un intercambio de alguna cosa por dinero y que al salir fueron interceptados, arrojando al suelo Millán las papelinas. A dicha declaración se suman los siguientes extremos que coadyuvan el acto de tráfico que afirmamos: a) el hecho de que en el vehiculo del acusado se halló una bolsita conteniendo 4.756 gramos netos de cocaína, que en el acto del Juicio dijo ser para su propio consumo cuando en sede instructora manifestó que había sido consumidor pero que en la actualidad lo era de forma esporádica, resultando, pues, anómalo que dirigiéndose como dijo a trabajar a las cinco de la mañana, estando como estaba en regimen abierto, portar consigo en el coche la sustancia que solo consume "esporádicamente"; b) la similitud de pureza en base de la sustancia adquirida por los compradores ( 27%) y la que poseia el acusado indudablemente con destino al tráfico (26'6 %)

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicólogia, que la calificaron, además de hachís, como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al procesado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- Concurre en la persona del acusado la agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del CP al desprenderse de su hoja histórico penal que fue ejecutoriamente condenado a cuatro años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia firme de 8 de abril de 1998 , causa refundida con otras causas, que originó, en palabras de la Sala Segunda, una nueva pena cuya extinción no tendrá lugar hasta el día 14 de octubre de 2011 y que se hallaba cumpliendo en regimen abierto por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, 22.8 y 66.3 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de seis años de prisión y multa de 1.000 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

La pena se impone en el limite mínimo de su mitad superior que constituye el mínimo posible de la pena típica prevista en supuestos como el de autos en los que se aprecia reincidencia. La Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, punto 3º del CP , atendidas la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo propone al Gobierno de la Nación el INDULTO PARCIAL y la reducción de la pena a tres años de prisión. Los motivos son los siguientes:

1º) La extraordinaria penalidad prevista para actos de esta naturaleza en el artículo 368 del CP que puede alcanzar los nueve años sea cual fuere la cantidad de sustancia con la que se trafica o que se posee para dicho fin, agravada por la interpretación que del "daño para la salud del consumidor" lleva a cabo la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( principio psicoactivo) que ha originado que en este precepto no halle cabida el principio de insignificancia; exasperación penal que se ve aumentada en supuestos como el de autos en que, por concurrir la agravante de reincidencia, la pena mínima imponer por vender algo mas de dos gramos de cocaína sea la de seis años, superior al mínimo que puede imponerse por una tentativa acabada de homicidio, lo que quiebra el principio de proporcionalidad.

2º) La acumulación de condenas, a las que se acogió el acusado, condenado por diversos delitos de robo con intimidación ( en los años 1997 a 1999) y un delito contra la salud pública ( por el que se pronuncio condena a cuatro años de prisión a 8 de abril de 1998) y que dio lugar a que surgiera una nueva pena ( total) que no extingue hasta el año 2011, ha comportado que deba apreciarse la agravante de reincidencia cuando de haberse iniciado el cumplimiento por el delito contra la salud pública una vez firme la sentencia, los antecedentes derivados de la misma hubieren sido cancelables cuando vuelve a cometer un delito de la misma naturaleza nueve años después.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y MULTA de 1.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Una vez firme que sea esta sentencia elévese SOLICITUD DE INDULTO PARCIAL de la pena impuesta al condenado en razón de los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho número Tercero de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos