Sentencia Penal Nº 927/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 254/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 254/2013-G.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 120/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 28 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 254/2013- G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 120/2013 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un delito de hurto contra doña Virginia , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Virginia como autora reincidente de un delito de hurto, a una pena de 1 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Virginia al pago de 484,45 euros a favor de Teodosio , dueño de la farmacia que lleva su nombre, en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual mora procesal.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Beatriz Yustas Antonio, en representación de la acusada doña Virginia . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Como motivo principal de apelación la representación de la acusada alega una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio por reo. Bajo este enunciado se desarrollan dos argumentos. En primer lugar, entiende el recurrente que existen importantes divergencias y contradicciones que arrojan dudas insuperables sobre la participación de la apelante en el hurto del que se le acusa, porque la manifestaciones de la testigo, empleada de la farmacia, no son concluyentes y porque el visionado del video del sistema de seguridad no muestra que doña Virginia cogiera nada de los expositores del establecimiento, ni que cubriera, diera cobertura o vigilara para amparar las sustracciones que llevaba a cabo la mujer de cabello rubio que no ha sido identificada. En segundo lugar sugiere un posible error en el reconocimiento o identificación llevado a cabo por la testigo, error que estaría originado en el muestrario de fotografías que se le mostró que de una parte iría dirigida expresamente hacia la identificación de la acusada y, de otro, viciaría el ulterior reconocimiento en ruda, que habría tenido por resultado la identificación de la persona mostrada en la fotografía y no la que estuvo en el interior de la farmacia.

Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Como ya apunta el propio recurrente, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. En primer término, el visionado de los videos grabados por las cámaras de seguridad no deja lugar a dudas sobre la actuación de la acusada en concierto previo con la mujer que tomó por sí los distintos productos. Como ya se expone en la sentencia apelada, estas grabaciones muestras cómo la acusada y su compañera no identificada entrar juntas en la farmacia portando cada una un carrito de compra y cómo se sitúan en la cola del mostrador, la acusada delante y su compañera detrás, fase del los hechos en que la última comienza a coger productos del expositor que tiene a su derecha, mientras la acusada, pese a ir con aquélla, se mantiene frente a ella, en medio de la línea visual de la dependienta, sin dirigir la palabra a quien parece ser su amiga, pero no sin echar de tanto en tanto vistazos de medio lado. Más tarde ambas empiezan a hablar entre sí y en un momento dado la acusada coge el carro con el que había entrado su compañera y en el que se hallaban los productos materialmente sustraídos por ésta y se va a otra zona de la farmacia, donde se sienta. Al cabo de un rato, vuelve a su posición inicial y comienza a hablar por teléfono móvil, dejando ambas que pasen a ser atendidas las personas que habían entrado tras ellas y que se encontraban formando cola. Mientras habla de reojo se pone frente a la dependienta, que sirve a otros, para que su compañera siga cogiendo productos cubierta por su cuerpo, mientras de reojo la acusada da rápidos vistazos de lado. Finalmente, al cabo de casi nueve minutos de entrar, ambas se marchan juntas, pero siendo la acusada la que lleva consigo el carrito que antes llevaba su compañera y en el que ésta introdujo los efectos sustraídos. Por lo demás, la empleada no pudo cerciorarse de la subrepticia actuación, pero sí mostró su extrañeza por el hecho de que dejaran pasar a los demás clientes mientras esperaban en la tienda. Hay, por tanto, prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

Por lo que concierne a la fiabilidad de la identificación de la acusada, las dudas que plantea el recurrente han sido despejadas por la testigo, que ha asegurado con firmeza que identificó a la acusada en función del recuerdo que mantenía del día de los hechos, y en ningún caso con base en la fotografía que le mostraron, añadiendo que aunque los agentes le mostraron dos fotos con las personas que sospechaban eran las autoras, solo identificó a una, la acusada, porque tuvo seguridad de que era ella, no haciendo lo propio con la segunda fotografía, porque no recordaba a la persona que la imagen mostraba.

SEGUNDO. Como motivo subsidiario se invoca la indeterminación del precio total de los objetos sustraídos, que, por ello y por su cercanía al límite de 400 euros que separa el delito de hurto del art. 234 del CP de la simple falta del art. 623.1, debería abocar a una condena menor, por la mencionada falta. El motivo tampoco ha de prosperar. La empleada ha expuesto con claridad y firmeza que los objetos sustraídos están relacionados en el documento que obra al folio 9 a partir del visionado del video y de la comprobación de los que faltaban de los expositores, donde ubican pocos productos y que además, habían sido llenados poco antes. La sentencia de instancia valora este testimonio como fiable, y no hay motivo para discrepar de tal criterio.

Por lo que concierne al IVA, que la parte entiende debe ser deducido, sin perjuicio de las fundadas opiniones en contra, la sentencia dictada por el Pleno de esta Audiencia Provincial de Barcelona el pasado 16 de julio de 2012 , con la finalidad de poner fin a la discrepancia de criterios, plasmó el acuerdo de computar el IVA dentro del precio de venta al público, asumiendo lo dispuesto en el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuyo párrafo segundo dispone que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, lo que, a colación de una objeción expuesta por el recurrente, hace innecesaria la valoración pericial. Por tanto, el valor de la cosa viene integrado por todo el valor industrial y comercial agregado desde su producción hasta su puesta a disposición del consumidor final y dentro de dicho valor se debe computar el IVA.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Virginia contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.