Sentencia Penal Nº 929/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 304/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rollo R.P. 304/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MÓSTOLES

J.O. Nº 228/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

SENTENCIA Nº 929/06

En Madrid a 23 de noviembre de dos mil seis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 228/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles , seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra el inculpado Jose María , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 3 de julio de 2006 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "ÚNICO.- Se declara probado que en sentencia de fecha 9 de marzo de 2005 , se aprobó judicialmente el convenio regulador de la separación de Ángela y el ahora acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que se estipulaba que el acusado abonaría mensualmente a su esposa para el mantenimiento de sus dos hijos menores, la cantidad de 210 € para cada hijo. El acusado, a partir del mes de marzo de 2005 y hasta el mes de octubre de ese mismo año inclusive, empezó a realizar pagos parciales de 100 € al mes, suspendiéndolos posteriormente. Por estos hechos se ha dictado Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 30 de enero de 2006 , sin que conste hasta ese momento haya pagado ninguna otra cantidad establecida en Sentencia."

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Jose María como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses a razón de 6 euros y costas procesales. Igualmente deberá pagar a Ángela la cantidad de 3680 € por las pensiones impagadas hasta el mes de enero de 2006."

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso, dicho apelante Jose María , representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BELTRÁN MARÍN y como apelados el Ministerio Fiscal y Ángela , representada por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuados los pertinentes traslados conferidos se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 23ª, mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2006, se señaló, para deliberación del recurso, el día 23 de noviembre de 2006 y fue designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Jose María por error en la valoración de la prueba por entender que de la actividad probatoria llevada a cabo se desprende su situación de insolvencia en el período de impago reclamado así como la inexistencia del dolo específico que requiere el tipo dada su situación económica que le impedía hacer frente a sus obligaciones familiares.

SEGUNDO.- Dado el motivo alegado invocado, esto es, error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el Juez a quo, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, entre las que se incluye las declaraciones personales, que dicho tipo de pruebas se practica en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones personales en el juicio oral del acusado y de los testigos para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas quien basa su sentencia condenatoria en la declaración de la Sra. Ángela así como en la propia declaración del acusado quien en el acto del juicio, en relación con el delito de abandono de familia, reconoció que, al menos, desde marzo a octubre de 2005, sólo ha abonado la cantidad de 100 euros en concepto de pensión alimenticia.

A tal respecto, conviene tener en cuenta que la naturaleza y requisitos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, como recuerda la STS de 13 de febrero de 2001 que resume la doctrina del TS acerca de dicho delito, son los siguientes:

1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea necesario que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487 bis del Código Penal de 1973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. El precepto penal aplicado (artículo 227 del Código Penal ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 , que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la pretensión debida.

Traída la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que en modo alguno ha quedado acreditada la imposibilidad de hacer frente a la pensión alimenticia establecida por resolución judicial en favor de los hijos del acusado analizando la sentencia su situación personal argumentando que cuando se aprueba judicialmente el convenio regulador en el que las partes estipulan que en concepto de alimentos el acusado debe abonar la cantidad de 210 euros mensuales para cada hijo, lo que tiene lugar en marzo de 2005, se encontraba de baja laboral desde noviembre de 2004 habiendo manifestado el Sr. Jose María que ya tenía problemas económicos y que en marzo de 2005 es despedido, percibiendo prestación por desempleo desde junio de 2005, no comprendiéndose que firmara un convenio regulador obligándose a satisfacer la cantidad antedicha, ratificándose en el mismo en el Juzgado de 1ª Instancia pues podía haberse negado a ello ante su situación económica o bien haber solicitado una modificación de medidas, pero es que, además, a partir del momento en que cobra la prestación por desempleo sigue realizando pagos parciales de 100 euros hasta octubre de 2005, fecha a partir de la cual, ya no satisface ninguna cantidad hasta el momento en que se dicta Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado; circunstancias todas ellas que excluyen que se hallara en la situación de insolvencia alegada.

En consecuencia, la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo no se aprecia como ilógica, irracional o arbitraria, lo que conlleva necesariamente a la desestimación del recurso confirmándose la resolución recurrida, sin hacerse expresa condena de las costas procesales causadas en esta alzada, que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no observarse temeridad ni mala en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BELTRÁN MARÍN, en nombre y representación de Jose María DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 3 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.