Sentencia Penal Nº 929/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 3/08. Rollo núm. 7/11

Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona

S E N T E N C I A NÚM. 929

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 15 de diciembre de 2008.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Sumario núm. 3/08 . Rollo núm. 7/11, sobre delitos de asesinato y robo con violencia procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, contra Don Sabino , DNI NUM000 , nacido el 12 de julio de 1977, hijo de Eulogio y de Eugenia, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procurador Doña Ana Salinas Parra y defendido por la Letrado Doña Elena Marugan Avila, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 15 de diciembre de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 3/08, Rollo 7/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, incoado el 25 de noviembre de 2008 , por delitos de asesinato y robo con violencia, en que figura como procesado Don Sabino debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito intentado de asesinato del art. 139.1ª en relación con el art. 16. ambos del Cº Penal y b) un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 del mismo Cº Es responsable en concepto de autor el procesado. Concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del mismo Cº y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del mismo Cº. Procede imponer al procesado: por el delito a) la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito b) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El procesado indemnizará a Don Alexis por las lesiones causadas en 440 euros a razón de 50 euros por cada día impeditivo y 30 euros por cada día no impeditivo. Asimismo le indemnizará en 800 euros por las secuelas.

Tercero . -- Por la defensa del procesado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147 y 148.1º del Cº Penal , concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas con el caràcter de muy cualificada del art. 21.6 del mismo Cº y de drogadicción del art. 21.1 y 2 del mismo Cº.

Hechos

Sobre las 3'30 horas del 26 de noviembre de 2004 el procesado Sabino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 dictda por el Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell a la pena de un año de prisión por un delito de robo, hallándose junto a Don Alexis en un local de la calle Llevant de Badalona que constituía la vivienda de éste, se dirigió al mismo y, tras atarlo a una silla, sin que conste suficientemente que tuviera la intención de atentar contra su vida, le hizo dos cortes en el cuello con una catana. Posteriormente, con la intención de obtener un inmediato beneficio económico, arrancó de un tirón al Sr. Alexis la cadena que llevaba al cuello.

Como consecuencia de la agresión éste sufrió dos heridas incisas en el cuello, una submentoniana de 9 cms. de longitud y otra lateral derecha, de 10 cms. de longitud. Las lesiones requirieron para su sanación de puntos de sutura, tardando en curar 10 días de los cuales 7 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas dos cicatrices correspondientes a las heridas descritas.

El procedimiento ha estado paralizado desde el doce de septiembre de 2005 hasta el 13 de febrero de 2008 y desde el 25 de noviembre de 2008 hasta el 18 de noviembre de 2009 por motivos no imputables al acusado.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 del Cº penal ya que concurren todos los elementos tanto objetivos como subjetivos que, conforme una conocida y reiterada jurisprudencia de nuestro T.S. integran dicho tipo penal es decir: una dinámica comisiva, por acción u omisión, en virtud de la cual y en una relación de causalidad directa y eficaz, se causa el menoscabo físico de una persona consistente en el presente caso de dos cortes en el cuello con una catana con las consecuencias ya descritas, todo ello presidido por el llamado "animus laedendi" o dolo de lesionar, ya sea directo o eventual habiendo requerido objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativo, tratamiento tanto médico como quirúrgico consistente en este segundo caso dos puntos de sutura.

Segundo.- En la comisión de dicho delito es de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 148.1º del mismo Cº en atención al uso de una catana, instrumento peligroso tanto para la vida como para la integridad física de la persona agredida.

En consecuencia debe aplicarse la pena de dos a cinco años de prisión.

Tercero .- Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de robo con violencia tipificado en los arts. 237 y 242.1 del mismo Cuerpo Legal ya que concurren igualmente los elementos típicos de dicho tipo penal pues el procesado actuando con ánimo de lucro, se apodera de cosa mueble ajena -la cadena que lleva la víctima al cuello- contra la voluntad de su dueño utilizando para ello tanto la violencia física a la que antes se ha hecho referencia al ser constitutiva de un delito de lesiones.

Entiende el Tribunal que en este caso no es posible la aplicación del subtipo agravado recogido en el apartado 2 del citado art. 242 no obstante haberse utilizado en la comisión del hecho un instrumento peligroso como ya se ha dicho ya que ello supondría la doble sanción por un mismo hecho al haber sido tenido ya en cuenta al aplicar el indicado art. 148.1º.

Cuarto.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados al Tribunal bien es cierto que en el acto de la vista oral el acusado ha manifestado no recordar los hechos y que el perjudicado Sr. Alexis ha aportado una versión que exculpa al procesado al atribuir la autoría a una tercera persona pero en primer lugar la declaración del perjudicado ha sido claramente contradictoria con las oportunamente prestada ante el Juez Instructor con posibilidad de contradicción por parte de la defensa, obrante a los folios 87 y 88, en la que relata lo que ocurrió de forma pausible, coherente y con aportacion de múltiples detalles las circunstancias en que se produjo la agresión sin que el Sr. Alexis interrogado sobre los motivos de la contradicción ni aparece motivo alguno por el que había de denunciar por hechos de tal gravedad aparte de valorar que dicha versión se haya apoyada por las mismas lesiones sufridas que se corresponden con unos cortes con una arma blanca y que el propio procesado en su declaración instructoria -folios 51 y 52- también assistido de su Letrado haya reconocido el uso de la misma arma -catana- a la que hace referencia el citado testigo si bien alega defensivamente que su uso fue meramente defensivo. Por tanto el Tribunal, ha considerado más creíble la referida declaración instructoria del Sr. Alexis y tampoco puede considerarse contradicha por el procesado pues éste, por razones que se desconocen, ha afirmado no recordar los hechos. Por lo expuesto procede remitir el correspondiente testimonio de particulares al Ministerio Fiscal tal como ha solicitado dicha parte por si el Sr. Alexis pudiera haber incurrido en el delito de falso testimonio.

En lo que respecta a la prueba relativa al dolo del Sr. Sabino a la hora de causar las referidas lesiones de acuerdo con lo expuesto no se comparte el criterio de la acusación al entender que concurrió un dolo de matar calificándose los hechos como un delito de asesinato. Es este último requisito de caracter subjetivo aquel cuya determinación genera más problemas ya que al radicar la voluntad del agente en su esfera interna, habrá de estarse a aquellas circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas o incluso posteriores que evidencien cual fue su voluntad en concreto siendo doctrina jurisprudencial reiterada - SS. del T.S. de 14-5-91 , 5-12-91 , 3-4-92 , 23-11-92 , 23-2-93 , 18-2-04 y 28-1-05 entre otras muchas- la que establece que son circunstancias evidenciadoras de dicho "animus necandi", entre otras, la clase de arma utilizada y su capacidad para causar la muerte, la zona del cuerpo a que la agresión se dirige, el número de golpes y su repetición, la trayectoria que se imprime al arma, las circunstancias que rodean la acción, las anteriores relaciones entre agresor y víctima. En el presente caso bien es cierto que la zona del cuerpo objeto del ataque es, conocidamente, de caracter vital al contener importantes vías respiratorias y sanguíneas y es igualmente sabido que una catana, aunque se desconozca sus concretas medidas contituye un arma blanca susceptible de causar graves lesiones cortando tales vías de forma que el fallecimiento pudiera ser inmediato o demorarse poco tiempo. Los informes médicos forense emitidos por los doctores Doña Melisa y Don Nicanor que, en el acto de la vista oral se han ratificado y ampliado sus respectivos dictamenes obrantes a los folios 97 y 101 -éste mera ratificación- ya indican que la lesión hubiera podido comprometer la vida de lesionado en caso de no haber sido atendido en un centro hospitalario. Ahora bien también debe tenerse en cuenta que las heridas aunque de cierta longitud son superficiales hasta el punto de haber bastado unas grapas para cerrarlas por lo que no cabe excluir, fuera de toda duda racional que la intención del autor fuera simplemente la de herirle al tiempo de causarle un gran temor en atención al arma utilizada y la zona del cuerpo afectada. Es de añadir en el mismo sentido que es la propia víctima en la referida de claración instructoria añade que el procesado inmediatamente después de causarle las lesiones le dió una sabana para que se tapara y entiende el Tribunal que estando inmovilizada la víctima nada impedía al Sr. Sabino causar unas lesiones de mayor gravedad si su intención hubiera sido causarle la muerte.

En cuanto a las consecuencias lesivas derivadas del ataque han sido suficientemente acreditadas por el referido informe médico forense y partes de sanidad obrantes a los folios 8 y 9.

Quinto.- De dichos delitos de lesiones y de robo con violencia responsable en concepto de autor el procesado por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Sexto.- En la realización de los referidos delitos de lesiones y robo con violencia ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas recogida en el art. 21.6ª en atención a los períodos de tiempo de paralización del procedimiento por causas ajenas al procesado que se detallan en la relación de Hechos Probados existiendo conformidad entre acusación y defensa sobre el particular.

En lo que afecta a la petición de la defensa de que dicha circunstancia se aprecie como muy cualificada sin perjuicio de reconocer que se trata de un retraso importante -algo más de tres años- tal como convienen tanto parte acusadora como defensa no se entiende que tenga la entidad suficiente como para calificarlo de tal forma con las importantes consecuencias que se derivan en orden a la fijación de la pena.

En la comisión del delito de lesiones ha concurrido igualmente la circunstancia agravatoria de alevosía recogida en el art. 22.1ª del mismo Cº ya que el procesado se prevalió conscientementede la situación de total indefensión en que se encontraba la víctima derivada de su inmovilización al estar atada a una silla tal como resulta de la declaración del citado testigo.

En la comisión del delito de robo con violencia concurre asimismo la circunstancia agravatoria de reincidencia recogida en el art. 22.8ª del mismo Cº que se acredita en base a la certificación del Registro de Penados obrante a los folios 62 a 64 conforme a la cual, tal como se recoge en la relación de Hechos Probados, el procesado al cometer los hechos había sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell por sentencia de 4 de mayo de 2004 y fecha de firmeza 4 de mayo de 2004 como autor de un delito de robo a la pena de un año de prisión.

No se comparte el criterio de la defensa en lo que respecta a la aplicación de causa de exención incompleta o circunstancia atenuatoria derivada de la cualidad de drogadicto pues es sabido que los hechos determinantes de su aplicación han de estar tan probadas como aquellos que basan la aplicación del tipo penal o de las circunstancias agravatorias y conforme al informe emitido en fecha 14 de noviembre de 2011 obrante en el Rollo de Sala por los médicos forenses Doña Consuelo y Doña Margarita no hay constancia alguna de que sus facultades intelectivas y/ o volitivas del procesado estuvieran afectadas en la fecha de los hechos e incluso partiendo de un consumo de diferentes drogas en la fecha de los hechos no se ha practicado prueba alguna que apoye las manifestaciones del procesado en tal sentido ni resultan del parte de asistencia obrante al folio 44 emitido a raiz de su detención en el que solo consta una referencia del propio asistido a un tratamiento con metadona y una referencia a un nerviosismo que ni siquiera es indicado como dato objetivo por el facultativo que le atiende y se le administra un conocido ansiolítico que pudiera estar igualmente inicado para paliar el estado de ansiedad logicamente derivado de una detención.

Por tanto en la gradación de la pena en ambos delitos es de aplicación el art. 66-7ª del mismo Cuerpo Legal conforme al cual deben compensarse racionalmente las diferentes circunstancias entendiendo ajustada la que se concretará, dentro del margen legal, dada la mayor relevancia de la antes mencionada circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 56 del mismo Cº y atendiendo a la gravedad del delito se impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Séptimo .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº

Octavo.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del mismo Cuerpo Legal el condenado deberá indemnizar a la víctima por las lesiones causadas a la víctima. Si bien el Tribunal, dada la materia, no esta vinculado en su fijación a los baremos establecidos en materia circulatoria -Resolución de 9 de marzo de 2004- entiende que puede utilizarse con carácter orientativo aceptándose las interesadas por la acusación al ajustarse a dicho criterio en lo que respecta a los días de lesiones es decir 50 euros por cada uno de los siete días impeditivos y 30 euros por cada uno de los tres días no impeditivos. Por otro lado en lo que respecta a la valoracion de las secuelas el Tribunal ha podido apreciar directamente la relevancia en el orden estético de las cicatrices coincidiendo en la valoración de los médicos forenses pero si bien con arreglo al citado baremo correspondiente a la fecha de los hechos correspondería una suma superior a la solicitada no puede concederse mayor cantidad por respeto al principio dispositivo..

En cuanto al efecto sustraído -cadena- no ha lugar a indemnización alguna por respeto al mismo principio al no haberse formulado petición alguna por dicho concepto.

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VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Sabino como autor responsable de: a) un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) un delito de robo con violencia precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Alexis en 440 euros por los días de lesión y en 600 euros por las secuelas más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.

Líbrese testimonio de la presente resolución, de los particulares relativos a las declaraciones instructorias del Sr. Alexis y de la grabación del juicio oral al Ministerio Fiscal a los efectos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.