Sentencia Penal Nº 929/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA: 45/2012-E.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 2995/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 12 de BARCELONA.

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA 45/2012-E, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 2995/2009, por un posible delito de estafa en grado de tentativa, falsedad de documento mercantil y alteración de tarjeta de crédito, siendo acusado Jose Daniel , mayor de edad, de nacionalidad georgiana, con pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 28 de agosto de 2012, representado por el procurador de los Tribunales don Sergio Carando Vicente y asistido por el letrado don Juan Ignacio Cánovas Canalda.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes del Cos de Mossos d'Esquadra presentado en el Juzgado de Guardia de Barcelona en fecha 26 de junio de 2009. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos: a) Un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal en grado de tentativa de los arts. 6 y 62, en concurso ideal con: b) Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 3º del CP , y c) un delito de alteración de tarjeta de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis 1º), del CP . Consideró responsable de estos delitos al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de cuatro meses de prisión por el delito a); la pena de dieciocho meses de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros por el delito b), con la previsión, para el caso de impago de la multa, de lo establecido en el art. 53 del CP ; y la pena de cinco años de prisión por el delito c). Y pago de costas. Añadiendo que respecto de la pena de prisión, para el caso de que se encuentre en situación ilegal en España, interesa su sustitución de la pena prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día siete de noviembre de 1,00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicadas las pruebas de declaración del acusado, testifical, pericial y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa de acusado igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Jose Daniel , nacido el NUM001 de 1985 en Georgia, con pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales, se personó sobre las siete de la tarde del día 23 de junio de 2009 en el establecimiento 'Cash Converters' sito en el nº 367 de la calle Sants, de Barcelona. Una vez allí acordó la compra de diversas joyas de oro por un precio de 1.077,00 euros. Para pago de dicho precio proporcionó una tarjeta de débito 'Visa Electron' de la entidad 'La Caixa' con nº NUM002 , emitida a su nombre, pero cuya banda magnética había sido alterada por él mismo o por otra persona a su ruego, de manera tal que el cargo por el pago se llevaba a cabo por una tarjeta diferente, la NUM003 , contra una cuenta de un banco extranjero, cuenta de titular no identificado y desconocedor de la operación. Como quiera que al pasar la tarjeta por el terminal punto de venta (TPV) el sistema no aceptó el pago de la cantidad antes indicada, Jose Daniel propuso abonar con la tarjeta una suma inferior, de 565 euros, y el resto, en metálico, a lo que el dependiente accedió, pasando la indicada tarjeta por el terminal, que aceptó el pago de 565 euros. El terminal punto de venta emitió un ticket correspondiente a una tarjeta de numeración distinta, siendo firmado por Jose Daniel a sabiendas de ello. El empleado del establecimiento se percató de la diferencia existente entre la numeración de la tarjeta entregada por Jose Daniel y la que apareció impresa en el ticket, ante lo cual dio aviso a los Mossos d'Esquadra. Agentes de este cuerpo se personaron en el lugar e intervinieron la tarjeta, sin que Jose Daniel pudiera finalmente hacerse con las joyas.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación.A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la prueba de los hechos declarados probados deriva directamente de la declaración de los testigos, de la documental disponible, de la pericial y, en parte, de las manifestaciones del propio acusado.

Jose Daniel , coincidiendo con la declaración del empleado de establecimiento, ha admitido que convino la compra una cadena de oro y otras joyas en el establecimiento en cuestión, que quiso pagarlas con su tarjeta 'Visa Electron' y que, como el terminal no la aceptaba para el pago de los 1070 euros de precio total, propuso abonar con ella una cantidad inferior, de 560 euros (565,00 más exactamente, según el ticket que obra al folio 87 de las actuaciones). Reconoce que de esta forma pudo abonar dicha suma por medio de la tarjeta y acepta también que firmó el ticket que a tal efecto le entregó el dependiente. Sin embargo, niega que hubiera modificado la tarjeta bancaria y que supiera que estaba alterada. Sobre su origen, afirma que la obtuvo legalmente en el aeropuerto de El Prat cuando llegó a España en 2007.

A pesar de que el acusado rechaza la alteración de la tarjeta de débito o crédito, la realidad de este hecho se desprende de la constatación de que el sistema de venta aceptó el pago porque la banda magnética identificó una tarjeta diferente a la tarjeta empleada por el acusado, que era de débito (folio 109, documentación emitida por 'La Caixa' correspondiente al contrato de tarjeta concertado con Jose Daniel el 15 de abril de 2008). La tarjeta objeto de clonación fue la tarjeta de crédito 'Visa Bussiness Plata' con nº NUM003 , emitida por el 'Bank Leumi Le- Israel B.M.', con sede en Tel-Aviv, cuyo titular no ha podido ser identificado (folio 82, resultado de las gestiones de los mossos d'Esquadra ante 'La Caixa'). No es óbice para esta conclusión que la banda magnética resultara ilegible cuando fue objeto de análisis por los peritos, porque es patente que se hallaba plenamente operativa cuando fue usada para la operación objeto de esta causa, por más que posteriormente fuera inutilizada, aunque no conste cómo y cuando se produjo el borrado de la banda magnética (el atestado baraja la probabilidad de que lo hiciera el acusado valiéndose de un imán u por otro procedimiento).

Descartada la posibilidad de un error en la construcción material o en la emisión de la tarjeta, que ni siquiera se ha planteado, la única opción restante es su manipulación por el propio acusado o por otra persona por su petición o con su consentimiento. Por lo demás, como indicio que corrobora la tesis de la acusación está el hecho de que la tarjeta de débito titularidad de Jose Daniel no había sido utilizada con anterioridad o, por lo menos, desde el uno de junio de 2009, según se desprende de la información facilitada por la entidad 'La Caixa' (folios 103 y 104). Esta información también desvirtúa la alegación de la defensa de que el cargo de su tarjeta se pudo hacer contra una cuenta que el acusado tendría en una entidad financiera de Georgia. De haber sido así, la documentación enviada por 'La Caixa' mostraría la operación realizada el 23 de junio y, sin embargo, expresamente señala que no hubo movimientos en el período consultado, que comprende desde el uno de enero al 29 de junio de 2009.

Por todo lo expuesto queda suficientemente probado que el acusado falsificó por sí o entregó la tarjeta para su alteración y sabía que firmaba un ticket que no correspondía a la tarjeta entregada y que no abonaría importe alguno por los productos que pretendía obtener a cambio. No es necesario, por tanto, acudir a lo manifestado en juicio por uno de los agentes, que ha declarado que el acusado, antes de ser detenido, le reconoció que había pagado 100 euros a un ciudadano rumano para que le manipulara la tarjeta a fin de hacer pagos que no se cargarían en su cuenta. Estas manifestaciones, hechas incluso antes de que se procediera a la detención del acusado y de que fuera informado de sus derechos como tal, no podrían ser tenidas en cuenta, vista la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 27 de febrero de 2012) y del Tribunal Constitucional , que, por ejemplo, en la STC 217/1989 estableció: '...tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales'.

SEGUNDO. Calificación de los hechos y participación. Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º) De un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis del Código Penal , del que aparece como responsable el acusado, en concepto de autor del art. 28 del CP .

El art. 399 bis, apartado 1, párrafo primero, establece: 'El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.'

Se considera de aplicación el apartado 1 del art. 399 bis, en lugar del 3 ('El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.') habida cuenta que la ineludible participación del acusado en la falsificación. En este sentido, la jurisprudencia ha venido calificando de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas. La STS de 30 de mayo de este año 2012 razona que es independiente que fuera el acusado u otra persona quien hubiera llevado a cabo la materialidad de la falsificación documental 'pues, como sabemos y es reiterada doctrina de esta Sala (vid. SSTS de 8 de Abril de 2000 , 4 de Enero de 2001 ó 16 de Febrero de 2004 , entre muchas otras), no nos encontramos ante un delito de 'propia mano' en el que sólo se castigue como autor a quien material y directamente lleva a cabo la falsificación sino frente a la posibilidad de atribuir esa autoría a todos quienes realicen un aporte tan determinante a la referida comisión.' En el caso dado, la tarjeta manipulada había sido librada a nombre de Jose Daniel , por lo que, si no fue él mismo quien clonó la tarjeta, necesariamente hubo de contribuir a su alteración facilitándola a quien materialmente llevara a cabo tal operación, lo que resultaba indispensable para la comisión del delito.

Es de aplicación el precepto indicado, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/10 por ser más favorable al reo. El derogado arts. 387, en relación con el art. 386.1 del C.P . en su anterior redacción, castigaban con la pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa, teniendo en cuenta que, a tales efectos, se consideraban monedas, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.

2º) De un delito de falsedad en documento mercantil hecha por particular del art. 392 en relación con el art. 391.1, 1º, del Código Penal .

El art. 392, apartado 1, establece: 'El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.' Y el art. 390.1,1º, dispone: Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad...Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

El hecho constitutivo del delito viene constituido por la firma del ticket en la conciencia de que con tal acción alteraba el contenido del documento mercantil generado, en el que figuraban datos que no se correspondían con la realidad, en tanto el titular real de la tarjeta de crédito cuya numeración reflejaba el documento no había realizado la operación comercial que aquél contenía.

3º) De un delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , en grado de tentativa del art. 16.1.

El art. 248.1 establece 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Y el apartado 2, letra c), del mismo precepto dispone que también cometen estafa 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.'

Los hechos declarados probados hallan encaje en la descripción genérica de este tipo penal en tanto que el acusado, valiéndose de una tarjeta de débito manipulada, intentó hacer creer al dependiente que era titular de una tarjeta auténtica, induciéndole a entregarle los objetos que pretendía comprar en perjuicio de tercero, el titular de la cuenta en la que se haría el cargo. En todo caso, la actuación queda subsumida en el tipo específico del apartado 2, c) del art. 248 del CP .

El art. 249 del CP establece: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.'

TERCERO. Penalidad.Para la graduación de las penas a imponer se ha de considerar, de una parte, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y, de otra, que los delitos se hallan en relación de concurso medial, en tanto que la alteración de la tarjeta de débito y la falsificación del documento mercantil tenían como objeto la comisión de la estafa. No hallándose mayor fundamento de agravación de la pena y considerando que concurren las penas de tres tipos delictivos sobre una actuación finalísticamente única y para la obtención de un beneficio económico relativamente reducido, aplicando la regla del art. 66.6ª, del Código Penal y la previsión del art. 77, se estima adecuado a las circunstancias del hecho y del acusado imponer la pena mínima para cada uno de los delitos, resultando la punición separada más favorable que la aplicación de la regla general del concurso medial. De esta forma, las penas resultantes son de prisión de cuatro años por el delito tipificado en el art. 399 bis del CP ; tres meses de prisión por la estafa en grado de tentativa acabada, optando por la reducción de la pena en un grado, conforme al art. 62, considerando que el acusado realizó todos los actos precisos para la consumación del delito de estafa, consumación que no tuvo lugar por circunstancias ajenas a él; y, por el delito de falsedad en documento mercantil, prisión de seis meses y multa de seis meses, con una cuota de seis euros, habida cuenta, a los efectos del art. 50 del CP , que se desconocen los medios y recursos económicos del acusado.

De acuerdo con lo previsto en el art. 89 del Código Penal , el Ministerio Fiscal ha solicitado la sustitución de las penas de prisión por expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de diez años. La defensa del acusado ha aportado documentación del Registro Civil de Barcelona y del Juzgado de Paz de Tiana alusiva a la autorización de su matrimonio con una ciudadana española, matrimonio cuya celebración está inicialmente prevista para el nueve de este mes de noviembre. Dado que la efectiva celebración de la boda podría constituir un factor relevante de arraigo a los efectos de decidir sobre la sustitución de las penas, se deferirá la decisión a la fase de ejecución de sentencia, como autoriza el art. 89 del CP .

CUARTO. Costas.Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , como responsable en concepto de autor de un delito de alteración de tarjeta de débito, de un delito de falsedad de documento mercantil y de un delito de estafa en grado de tentativa, anteriormente definidos, sin la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, a la siguientes penas:

1º) Por el delito de alteración de tarjeta de débito, a la pena de prisión de cuatro años.

2º) Por el delito de falsificación de documento mercantil, la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de mil ochenta euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

3º) Por delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de tres meses de prisión.

Firme que sea esta sentencia, en fase ejecución se resolverá sobre la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Además, el acusado deberá abonar las costas judiciales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.