Sentencia Penal Nº 929/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 428/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 428/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 269/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Getafe

SENTENCIA Nº 929/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. De la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 4 de noviembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 269/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, seguido por un delito robo con intimidación y uso de armas contra Luis Andrés , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 10 de Septiembre del 2013 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 10 de Septiembre de 2013 , siendo los hechos probados y su Fallo del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara, que sobre las 09:20 horas del día 13 diciembre de 2012, Luis Andrés , actuando concertadamente con otras tres personas cuya identidad se desconoce, y con ánimo de lucro ilícito, se dirigió, a bordo del vehículo matrícula ....-KQV , el cual había sido previamente sustraído, al garaje sito en el edificio ubicado en la AVENIDA000 , número NUM000 , de la localidad de Leganés, en cuyo interior penetró, esperando a Emilio , de profesión representante de joyería, quien acudió escasos instantes después con el objeto de subirse al vehículo de su propiedad BMW matrícula ....-RGV que se encontraba allí estacionado.

En dicho momento el acusado y sus acompañantes abordaron a Emilio por la espalda exhibiendo el acusado una pistola con la que le encañonó, al tiempo que le decía 'estate tranquilo, sólo queremos robarte, colabora, no te vamos a hacer daño'; todo ello mientras otro de los acompañantes le amordazaba y maniataba con cinta americana, obligándole a continuación a sentarse sobre los asientos traseros de su propio vehículo. Tras lo cual, el acusado sus acompañantes intentaron abrir el maletero, y, al no conseguirlo, puesto que poseía un sistema adicional de seguridad, Luis Andrés , introduciéndose en el vehículo y dirigiéndose a Emilio , le amenazó nuevamente instándole a que colaborara, momento en el que Emilio accedió a abrir el maletero, logrando él acusado y sus compinches apoderarse de cinco maletines propiedad de Emilio que portaban joyas de plata en su interior.

Tras lo cual el acusado y sus acompañantes introdujeron a Emilio en la parte trasera del vehículo, encerrándole en su interior y huyendo a continuación.

El acusado y sus acompañantes actuaron con la cara parcialmente cubierta por gorros y bufanda.

El valor de las joyas sustraídas asciende a la cantidad de 24.529,35€, según acusación pericial practicada al efecto. Emilio ha sido indemnizado por su compañía aseguradora DELVAG en la cantidad de 21.663,10 €.

El perjudicado reclama.

Luis Andrés se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 20 de marzo de 2013.

FALLO: '1.- Que debo condenar y condeno a Luis Andrés como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a Emilio -en la cantidad de 2.846,25 EUROS y a la compañía aseguradora DELVAG en la cantidad de 21.683,10 EUROS; e igualmente al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2013 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 4 de noviembre de 2013, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la defensa de Luis Andrés , contra la sentencia dictada en primera instancia, en la que se condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de elemento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz, se construye bajo la alegación de error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el apelante que las pruebas practicadas en el plenario no son suficientes para justificar la condena efectuada, pues la de cargo no ofrece la fiabilidad necesaria para sustentar la sentencia dictada.

Mantiene el recurrente que la declaración que ofreció el perjudicado en el plenario es contradictoria con las diligencias contenidas en el atestado policial. A este respecto debemos indicar que la declaración que presta la víctima tanto inicialmente en comisaría folio 6 y 7 en la que describe a dos de los autores aportando datos sobre su altura ropas e indica que a uno de ellos le vio los ojos.

Posteriormente examinó diversos álbumes fotográficos en los que no reconoció a ninguno de los sujetos que le mostraban, siendo después en un iPad cuando reconoció a uno de los sujetos que le fueron mostrados de entre un grupo de varias personas. Posteriormente en su casa hizo un reconocimiento fotográfico. Y después en el juzgado realizó una rueda de reconocimiento en la que identifica sin género alguno de dudas al hoy condenado.

En esas declaraciones y la que presta en el plenario no se aprecia ninguna contradicción.

La víctima relata de forma constante como al entrar en el garaje donde tenía estacionado su vehículo, le abordaron dos personas por la espalda, una de ellas, el hoy apelante, que es el sujeto que llevaba la pistola y que era quien 'llevaba la voz cantante'. A esa persona la ve al volverse, esos sujetos le empujan, y en ese momento se da cuenta de que hay más personas, comprobando que eran cuatro y ese primer sujeto es el que le dice que estuviera tranquilo que solo quieren robarle, y que colabore y no le harán daño, le maniataron los pies y las manos, también le amordazaron y le metieron en la parte posterior del coche, viendo los ojos y la nariz cuando le vuelve a sacar del coche para que abriera el maletero, pues a pesar de llevar la braga esta se le cae y deja ver los ojos y la nariz.

Insiste la recurrente que la rueda de reconocimiento tan solo había una persona de las características físicas del hoy condenado, pues solo él tenía las bolsas en los ojos tan características de las que habla el testigo.

Esa alegación, es francamente extemporánea y ninguna validez puede surtir en este procedimiento, pues si las personas que constituían la rueda no era de características parecidas, debió la defensa manifestarlo en ese momento e impedir que la diligencia de reconocimiento se practicara en esas condiciones, y la defensa que asistió a esa diligencia, que es la misma que asiste al juicio y que firma el recurso, no hizo manifestación alguna al respecto, véase folio 562, tampoco lo hace constar en la siguiente rueda, la que practica la otra testigos, folio 564.

Ninguna trascendencia puede darse, en orden a negar fuerza probatoria al testimonio del testigo el hecho de que afirme que el primer reconocimiento fotográfico lo hizo un mes y medio después de sucedido los hechos, cuando en realidad se realiza transcurridos tres meses. Cada persona tiene una percepción distinta del paso del tiempo, lo importante no es eso sino si se efectúa válidamente o no un reconocimiento fotográfico y posterior rueda de reconocimiento.

Es también práctica habitual, el que solo se documenten las diligencias de investigación que arrojen algún dato relevante, no se documenta las diligencias policiales de las que no se obtiene ningún resultado para esa investigación.

Tampoco se ajusta a la realidad de lo sucedido la afirmación de la recurrente cuando dice que llama la atención que los reconocimientos fotográficos que realizan la víctima y al testigo Sra. Flora , se produzcan con cuatro horas de 'distancia' se dice en el recurso. Solo con observar la hora que consta en uno y otro se aprecia que solo media un cuarto de hora. Folio 363 y folio 366.

La testigo Doña. Flora declara en el plenario como lo hiciera también anteriormente que se encontraba esperando a que saliera su marido con su coche y le extrañaba que tardara tanto en hacerlo, dándose cuenta que salía un coche y en ese momento se dio cuenta de que la persona que ocupaba el asiento del copiloto llevaba una maleta de su marido mirándole en ese momento y cuando ella le vio no llevaba la cara tapada.

Es cierto que el portero cuando declara dice que cuando mira hacia ese coche solo ve una persona y el vio la cara tapada, pero eso no significa que la otra testigo no le viera con la cara en condiciones tales que han permitido su identificación también por esta testigo, pues sin duda la misma presta mayor atención al vehículo que sale pues espera a su marido y luego al percatarse de que el copiloto lleva un objeto que reconoce como propiedad de su marido en un acto reflejo se mira para ver quién es la persona que lo transporta.

Sin duda de las pruebas antes citadas se ve plenamente desvirtuada la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada en presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del Juicio Oral, sin violación de garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que no constatada la existencia de prueba procesal de cargo, se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina pasa a convertirse en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa.

Si tal certeza se alcanza, ello querrá decir que la valoración de las pruebas de cargo ha logrado hacer decaer el principio de presunción de inocencia, y aquella verdad interina de inocencia debe ser sustituida por el juicio de culpabilidad. Para el caso de dudas, en cuanto al resultado de la valoración de la actividad probatoria, los Tribunales deben acogerse al principio ''in dubio pro reo'', según el cual, si del análisis de la prueba de cargo y de descargo, los Tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal, y se mantienen las dudas -juicio de probabilidad- respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse en favor del reo, nunca en contra.

SEGUNDO.- Se denuncia como segundo motivo la aplicación indebida del art. 242.3 del Código Penal .

En la sentencia dictada se aplica el tipo agravado al declarar probado que el acusado portaba una pistola que exhibió y con la que encañono al tiempo que decía 'estate tranquilo, sólo queremos robarte, colabora, no te vamos a hacer daño'.

Para la aplicación de la modalidad agravada del robo por empleo de armas u otros medios peligrosos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado ( STS 13-09-2002 , entre otras) que el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos. El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a completar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El que deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación, habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, que permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término 'igualmente' que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión. El Tribunal Supremo llegó a considerar medio peligroso las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, pero tal criterio fue abandonado hace años por considerar que ese tipo de objetos 'no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta' ( STS de 5 febrero 1988 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como 'todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador'. Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida y sentencias posteriores del Alto Tribunal ( STS de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 ) han establecido que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Pues bien, en este caso se desconoce qué arma se utilizó, si era real y operativa o de fogueo y tampoco se conoce el material del arma y si por sus materiales y peso podía ser utilizada como instrumento de agresión, caso de que no fuera operativa como arma.

A la víctima tan solo se le interroga por la acusación pública si son la exhibición de ese objeto se sintió intimidado. En estas condiciones no cabe aplicar el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal porque no existe prueba suficiente que permita afirmar con la necesaria solidez que los autores utilizaran un arma o un instrumento peligroso. Por lo tanto, en este particular procede la estimación del recurso en tanto que los hoy recurrentes deben ser condenados exclusivamente por el tipo básico de robo con intimidación, tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal .

Concurriendo la agravante de disfraz la extensión de la pena será de 2 años y seis meses y un día a cinco años. Considerando que en la ejecución del hecho concurren varios sujetos activos, la planificación que se realiza para la comisión del delito, la peligrosidad que evidencia esa forma de comisión la violencia física y verbal llevada a cabo consideramos que la pena de prisión de tres años y seis meses es ponderada a todas esas circunstancias.

Fallo

Estimamosparcialmenteel recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Rodríguez Arroyo en nombre y representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, de fecha 10 de septiembre de 2013 y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, EN EL SENTIDO DE CONDENAR A Luis Andrés COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION DEL ART.237 y 242.1 concurriendo la agravante de disfraz a la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.