Sentencia Penal Nº 93/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 38/2006 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO SALA PO 38/06

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 18 MADRID

S. O. 2/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª. ELENA MARTÍN SANZ

SENTENCIA Nº 93/07

En la Villa de Madrid a seis de noviembre de dos mil siete.

Vistas en juicio oral y público el día cinco de noviembre de 2007 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 38/06, dimanante del Sumario Ordinario número 2/06 del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Pedro Enrique , mayor de edad, con pasaporte número NUM009 , nacido en Tamayo (República Dominicana) el día 21 de julio de 1977; hijo de Ramón y de Apolonia; con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Parla (Madrid); sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 20 de septiembre de 2006; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Salamanca Álvaro y asistido por el Letrado Don Daniel Gil García; contra Santiago , mayor de edad, con DNI número NUM002 ; nacido el día 30 de septiembre de 1978 en Los Naranjos-Nagua (República Dominicana), hijo de Pedro y Ana Audacia; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 número NUM003 - NUM004 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 10 de octubre de 2006; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer y asistido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez; y contra Hugo , mayor de edad, con número de identificación NUM005 ; nacida el día 29 de octubre de 1983 en Paraíso Barahona (República Dominicana), hijo de Antonio y de Mercedes; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION002 número NUM006 - NUM007 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 4 de enero de 2006, incluido el periodo de detención; declarada insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 20 de septiembre de 2006; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Martínez y asistida por el Letrado Don Alberto Bravo Piña; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por Doña Paz Núñez Corregidor.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 4 de enero de 2006 por la Guardia Civil, Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de esta capital, por un delito contra la salud pública contra Pedro Enrique , Santiago y Hugo .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal y 369,6º del C. Penal; debiendo responder los acusados en concepto de autores, según el artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada procesado la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 161.200 ,88 euros; pago de las costas, y que se decrete el comiso del dinero y destrucción de droga.

TERCERO.- Por la defensa de los procesados Santiago y Hugo en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Pedro Enrique se solicita que se aprecie como circunstancia modificativa el artículo 14 del C. penal , como error invencible, y la atenuante de colaboración con la justicia.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que el día 4 de enero de 2006 Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido cuando llegó al Aeropuerto de Madrid - Barajas en el vuelo de Iberia número NUM008 procedente de Santo Domingo, portando una maleta en cuyo interior había unos quesos que contenían una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 4.543 gramos y una riqueza del 79, 70 por ciento, y que tenía intención de entregar en este país para su distribución posterior entre terceras personas. La sustancia estupefaciente hubiera adquirido en el mercado ilegal un precio aproximado de 161.200, 88 euros. Al procesado se le intervinieron además 50 euros y 15 dólares americanos producto de su actividad ilícita.

No ha quedado plenamente acreditado que los otros dos procesados Santiago y Hugo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, hubieran acudido al aeropuerto a recibir a Pedro Enrique sabiendo que traía la sustancia estupefaciente, para recogerla, custodiarla y proceder a su posterior distribución y venta en este país.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que la maleta que estaba en posesión de uno de los procesados contenía varios quesos que contenía sustancia estupefaciente con un peso neto de 4.543 gramos con una pureza del 79, 70 por ciento de pureza lo que supondría una cantidad de 3.620, 77 gramos, cantidad ésta que supera lo señalado por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachis y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.

Por la defensa del procesado Pedro Enrique se suma a la impugnación que la defensa de Hugo efectúa del informe pericial realizado en las presentes actuaciones, y más concretamente por el hecho de que fuera ratificado en juicio por un solo perito y además por una de las personas que no firmó dicho informe pericial contraviniendo de esa forma las normas existentes al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Creemos que tal impugnación no ha de tener la virtualidad suficiente como para poder dejar sin efecto tal informe y que de ahí se concluya que no se haya acreditado debidamente que la sustancia estupefaciente intervenida al procesado fuera cocaína. En primer lugar, el informe realizado que obra en las actuaciones, fue ratificado a presencia judicial en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de enero de 2006 , sin que las partes hubieran realizado ninguna manifestación al respecto ni la hubieran impugnado. En segundo lugar, en el escrito de calificación provisional se impugna el informe al no haberse realizado un análisis individualizado entre la cantidad que se dice intervenida y la analizada, cosa que en el juicio oral no se trajo a colación ( es más el Letrado de Pedro Enrique no pidió ninguna aclaración a la perito), pero en todo caso, no se observa ninguna irregularidad en cuanto a lo que es la propia mecánica y método de análisis de la sustancia estupefaciente, y en todo caso no es necesario que se proceda al examen de toda la sustancia, pues ello haría imposible el análisis de la sustancia intervenida en todos los asuntos, produciéndose un colapso en el organismo correspondiente, amén del coste que ello produciría. Ha de entenderse, pues no existe ningún dato ni indicio en contra, que en el presente caso se ha seguido el protocolo de actuación correspondiente y adoptado y concordé a las normas internacionales. En tercer lugar hay que poner de manifiesto que el informe pericial se realiza por un organismo público e imparcial que no tiene ningún interés en el asunto, por lo que no cabe sospechar, en principio, de su imparcialidad. Por último, y tal y como manifestó la perito que depuso en el plenario, ella es parte de un equipo existente en el laboratorio que interviene en la realización de una fase del análisis que se efectúa también por otras personas, y en consecuencia, cualquiera de ellas podría ratificar el informe pericial. Por todo ello entendemos que procede desestimar la impugnación y el argumento esgrimido por la defensa del procesado. En consecuencia entiende esta Sala que ha de tenerse por válido el informe pericial que obra en los folios 82 y siguientes de las actuaciones; informe pericial que tiene pleno valor probatorio a los efectos de constatar la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenida a Pedro Enrique .

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable el procesado Pedro Enrique en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal por haber realizado directa y materialmente los actos que lo integran. Y así, la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al procesado, que superaba los cuatro kilogramos y medio, el lugar donde se hallaba la referida sustancia, en el interior de unos quesos que transportaba en la maleta, el hecho de que no sea consumidor de sustancias estupefacientes; la falta de claridad y de justificación en cuanto a la adquisición de los seis quesos en cuestión ya que manifiesta que se los entregó en Santo Domingo un tal Víctor para que los trajera a España, el sobrepeso que debían tener los mencionados quesos habida cuenta de la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, hallazgo para el que hubo de abrir e inspeccionar los referidos quesos, tal y como declara uno de los Guardias Civiles en el plenario, sobrepeso que debió ser advertido por el procesado; amén de que ninguna persona se arriesga a entregar a una persona una cantidad tan importante de sustancia estupefaciente sin que lo sepa, pues dado el valor notable de la referida sustancia en el mercado ilegal, por lo que se hace incompresible, como veremos luego, que el procesado manifieste que no sabía que los quesos contenían sustancia estupefaciente. Todo ello hace que debamos entender que el procesado conocía la existencia de la droga, sabía que la transportaba y que la debía entregar en Madrid, todo lo cual constituye prueba de cargo suficiente como para dictar una sentencia de carácter condenatorio, sin que pueda accederse a lo solicitado por la defensa del procesado en cuanto al error previsto en el artículo 14 del C. Penal vigente.

Con carácter general, y en relación con el tema del error invencible, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se "mueve" en los siguientes parámetros: a) excepcionalidad e individualización del error, pues la regla general es que la ignorancia de la ley no evita su incumplimiento, debiendo ser probado por quien lo alega (STS 19-10-94; 23-11-93 , entre otras); b) "el error ha de demostrarse indubitado y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse..."( STS de 11-9-96 que cita a su vez otra STS de 28-3-94 ), de tal forma que "el error de prohibición exige que halle seriamente fundado y demostrado mediante afirmaciones de hecho estampadas en la sentencia, que lo evidencien de modo incontestable" (STS 8-10-93 ); c) han de tenerse en cuenta las circunstancias psicológicas y de cultura del infractor, y de otro lado, las posibilidades que se ofrecieron de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de obrar (STS 20-10-90; 19-10-94 ); "la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho, y subjetivas del autor" (STS 11-3-69 ). Y más concretamente referido al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, la jurisprudencia es clara al respecto, y así la STS de 24-11-2004 afirma que "...En cualquier caso, efectivamente, el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente. Es evidente, tal como razona la Audiencia de instancia, que las circunstancias del trasporte en el caso actual debieron inducir, y de hecho indujeron al acusado a pensar que se le contrataba para un trasporte de algo prohibido, habida cuenta de las medidas de precaución que se adoptaron para ocultar la mercancía, y de la alta retribución ofrecida, que precisamente venía justificada de modo exclusivo por el riesgo. Su aceptación del encargo en esas condiciones revela que también aceptaba el trasporte de cualquier sustancia u objeto prohibido cuyas características y cantidad fuera posible introducir en la maleta que le pidieron para ser preparada al efecto. Esta afirmación viene corroborada por el hecho de que el acusado no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que trasportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo, pues, como se dice en la sentencia (JUR 2004250432 ), disponía de las llaves para abrir la maleta, las cuales utilizó al ser requerido para ello por la Policía que lo detuvo. Tal como se dice en las STS núm. 177/1999, de 19 febrero 2000 (RJ 2000704 ), «el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda». Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma...". Por su parte la STS de 27-1-2004 exige que sea el propio procesado quien pruebe y acredite de forma suficiente la existencia del error que él mismo alega y aduce en el proceso, señalando dicha sentencia que "...esta Sala en sentencias como las de 29-9-97 (RJ 19976830), 29-11-97 (RJ 19978535), 25-3-98 (RJ 19982952), ó número 1288/2000 de 18 de julio (RJ 20007461 ), ha precisado que si bien el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo bastantes en modo alguno las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. Y que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso...". Por todo ello, y en virtud de la doctrina jurisprudencial citada entendemos que no se puede apreciar el artículo 14 del C. Penal alegado por la defensa del procesado, ya que la mera manifestación del procesado de que no sabía que traía sustancia estupefaciente no es suficiente para poder acoger que la conducta llevada a cabo por el mismo estuviera influenciada y sometida a un error invencible, pues incluso el propio procesado manifestó en su declaración que tenía algunas dudas y que sospechaba algo, y de hecho manifiesta que la persona que le entregó los quesos abrió uno de ellos y no tenía nada, sospechas que ciertamente eran fundadas, dado que no es lógico traer a España seis quesos sin que dicho transporte tenga una finalidad lógica y justificada como no lo tenían, y el procesado, ante esas sospechas, bien pudo y tuvo los medios suficientes, pues estaba a su alcance, el cerciorarse de que los demás quesos no contenían sustancia estupefaciente, lo cual le era exigible para ahora alegar este motivo, pues como señala la STS de 20-1-2006 , "...Ambos argumentos han de rechazarse, de una parte porque la posibilidad que, en todo momento, tuvo el acusado de comprobar el contenido de los paquetes que transportaba, hace que, o bien que no lo hizo porque ya conociera ese carácter o que le resultase indiferente tal circunstancia, lo que, de acuerdo con numerosa, pacífica y reiterada Jurisprudencia al respecto, integraría la comisión del ilícito en la forma del dolo eventual, por la actitud de indiferencia evidenciada por Miguel con su conducta (SSTS de 20 de octubre [RJ 20046844] y 24 de noviembre de 2004 [RJ 2005226 ], entre otras)...", tesis ésta que se sostiene igualmente en la STS de 30-11-2005 cuando afirma que "...En base a todos estos indicios directos, acreditados e interrelacionados entre sí, el Tribunal llegó a la conclusión de que el recurrente era conocedor del contenido de la sustancia que transportaba, máxime porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera tales indicios y debe recordarse que en general ya se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. En uno u otro caso se está en presencia al menos del dolo eventual que es suficiente para estimar al recurrente como autor del delito por el que ha sido condenado -SSTS 906/2002 de 17 de mayo (RJ 20026392), 236/2003 de 17 de febrero (RJ 20032442), 1524/2003 de 5 de noviembre (RJ 20038031) ó la 1387/2004 de 27 de diciembre (RJ 20052172 )-...".

Por todo ello y no concurriendo en la conducta del procesado los requisitos y elementos suficientes para que podamos afirmar que nos encontramos ante un error invencible, es por lo que debemos rechazar tal argumento de la defensa.

TERCERO.- En cuanto a la conducta llevada a cabo por los otros dos procesados, Santiago y Hugo , entiende esta Sala que no existe prueba de cargo suficiente como para poder dictar contra ellos una sentencia de carácter condenatorio. Cierto que ha quedado probado que Santiago habló con Pedro Enrique cuando éste llegó al aeropuerto de Madrid Barajas portando la maleta con la sustancia estupefaciente; cierto es que ambos fueron juntos hasta la parada de taxis existente en la Terminal 1 del mencionado aeropuerto, y cuando iban a cogerlo fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil que estaban realizando un seguimiento a Pedro Enrique . Cierto es que no es del todo lógica la explicación que da acerca de su conducta, pues manifiesta que se acercó a Pedro Enrique para preguntarle de qué país venía y de qué vuelo, lo cual en un principio no resulta anormal, pero no es razonable que una vez que se haga, se entable una pequeña conversación, unas palabras según los testigos que depusieron en el plenario, y los dos juntos vayan a coger el mismo taxi, cuando han manifestado que no se conocían de nada. Ahora bien, esta falta de justificación o esta ausencia de lógica en cuanto a la explicación del porqué Santiago se encontraba en el aeropuerto el día 4 de enero de 2006 no es prueba suficiente como para deducir de manera concluyente que supiera que Pedro Enrique traía sustancia estupefaciente en su maleta, que tuviera la intención de custodiarla y proceder a su venta o distribución entre terceras personas, pues lo cierto es que no existe ningún dato del que se pueda extraer dicha conclusión, pues no hubo ningún contacto o intercambio entre ellos, Santiago no hizo ningún gesto de querer hacerse con la posesión de la maleta, ni realizó ningún gesto que pudiera denotar que conocía el contenido de la misma, ni en el momento de sus detención ni anteriormente, pues se ha dicho que en la agenda que se le intervino a Santiago venía el número de teléfono o el nombre de Pedro Enrique , cosa que esta Sala, tras un examen minucioso de la misma, no lo aprecia por ninguna parte, por lo que tampoco podemos aseverar de forma definitiva que ambos procesados se conocieran anteriormente y se hubieran puesto de acuerdo para concertar el transporte de la sustancia estupefaciente. Por último, tampoco obra en la causa ninguna relación de números de teléfono a los que hubiera llamado anteriormente o las personas con las que se hubiera comunicado previamente al día de ser detenido, y si entre las mismas pudiera estar alguna comunicación con Pedro Enrique , lo cual podría aportarnos algún indicio de tal concierto de voluntades o acuerdo.

Y lo mismo que se ha dicho respecto a Santiago , se puede decir de Hugo , respecto de la cual también podemos predicar lo absurdo de su explicación, pues tanto si era pareja sentimental de Pedro Enrique como si solamente se conocían y eran amigos, no es normal, primero no saber en qué vuelo concreto y a qué hora llega al aeropuerto, y segundo, tampoco es normal que cuando aparece en la Terminal Pedro Enrique , a quien Hugo , según ella había ido a buscar, no le salude inmediatamente, sino que se quede como en actitud vigilante en la referida Terminal y se una a él y a Santiago en el momento de coger el taxi, y ni siquiera exista un saludo, es más, según se deduce de la declaración de los Guardias Civiles, especialmente de los dos últimos que declararon, Hugo no intercambió ninguna palabra con los otros dos procesados, lo cual, insistimos, en que si alguien va a buscar a alguien, aunque solamente sea conocido, al menos le saluda y se va junto con él a coger el taxi, no está en actitud de ver lo que sucede en la Terminal, en actitud de vigilancia, y menos aún no le dirige la palabra. Pero, insistimos, en que esta falta de una explicación convincente de su actitud, siendo la única prueba, no puede ser suficiente como para poder condenarla como autora de un delito contra la salud pública, ya que no se puede afirmar taxativamente que supiera que Pedro Enrique traía la droga y que se fuera hacer cargo también de la misma. En consecuencia, también procede declarar su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Pedro Enrique se solicita en el escrito de calificación provisional la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.4 del C. penal y 21.6 en relación con el artículo 376 del mismo texto legal, de colaboración con la justicia al haber facilitado los datos de la persona que le suministró la droga en Santo Domingo.. La doctrina señala que este precepto, con la figura denominada del "arrepentido" es introducido por primera vez en el C. Penal respecto del delito de tráfico de drogas, y con la finalidad de poder desmantelar las organizaciones dedicadas a ello, ofertando una penalidad inferior en uno o dos grados a quienes colaboren con las Fuerzas de Seguridad. Pero este arrepentimiento que recoge el citado precepto no es el arrepentimiento genérico del artículo 21.4 del C. Penal , sino que exige para que se apliquen sus beneficios, los siguientes requsiitos: 1.-) el abandono voluntario de la actividad delictiva, por mínima que hubiese sido su participación; 2.-) que se presente ante la autoridad policial, judicial o fiscal; 3.-) que confiese los hechos en los que ha participado; 4.-) que colabore activamente con las autoridades para el logro de alguno de los fines que establece el precepto. En consecuencia, no solo se exige el mero arrepentimiento, sino que se ha de producir una colaboración activa con las autoridades. Así lo recuerda la STS de 24-6-2004 cuando afirma que "...el art. 376 del CP dogmáticamente se configura como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, que tiene una finalidad esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género (actividades terroristas y contra la salud pública) de delincuencia pueden contribuir a su debilitamiento. El beneficio que puede obtenerse (rebaja hasta en dos grados de la pena) queda en manos del arbitrio judicial, el cual lejos de la arbitrariedad, sin duda podrá tener en cuenta el grado de colaboración del sujeto, su empeño en el logro de las finalidades descritas, la utilidad reportada o la veracidad del abandono. Así la previsión legal consiste en que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado, y haya colaborado activamente con éstas, bien, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Es decir, que se requiere abandono voluntario de las actividades, más presentación y confesión, más colaboración activa con las autoridades a través de alguna de las modalidades que se explicitan.

El Auto de 20-3-03 de esta Sala recaído en recurso 388/02 (JUR 200388117 ) recuerda que «sólo un acto voluntario de reconocimiento de la norma infringida puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad, luego es palmariamente claro que no concurre, la hipótesis de atenuación específica prevista en el art. 376 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )». La Sentencia de esta Sala de 15-11-2002, núm. 1918/2002 (RJ 200210483 ), señala que «el artículo 376 del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) actualmente vigente, faculta a los Jueces y Tribunales para rebajar en uno o dos grados la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate -entre los previstos en los artículos 368 a 372 del propio Código-, "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". La figura del "arrepentido" o "colaborador", a que se refiere el citado artículo, exige -para su posible estimación por los Tribunales- la concurrencia conjunta de los tres requisitos mencionados en el texto legal, unidos por sendas conjunciones copulativas...". Idéntico criterio se recoge en la STS de 13-4-2004 cuando señala que "...Este precepto de nueva creación (modificado a su vez por la LO 15/03 (RCL 20032744 y RCL 2004, 695, 903), que entrará en vigor el 01/10/04) tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales («podrán imponer»), sin perjuicio de que cuando lo apliquen deben motivarlo debidamente en la sentencia. En cualquier caso, como ha expuesto la Jurisprudencia, requiere que se den cumulativamente los tres requisitos señalados en el precepto, es decir, abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y colaborar activamente con las mismas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o haya colaborado. Se trata en definitiva de introducir en los delitos de tráfico de drogas la figura del «arrepentido» o «colaborador», pudiéndose alcanzar la exoneración parcial de la pena que se establece en el mismo (SSTS 7/03/98 [RJ 19981778], 10/04/02 [RJ 20026311], 16 [RJ 2003790] o 23/01/03 [RJ 20032279 ]). La razón de dicho tratamiento es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, como señala la STS citada en segundo lugar...".

En el presente caso, el procesado en la primera de las declaraciones que efectúa, la prestada en el Juzgado de Instrucción (en las dependencias de la Policía no hace mención a ninguna persona en concreto), manifiesta solamente que la sustancia se la ha dado un tal Víctor sin aportar más datos; posteriormente solicita mediante escrito declarar de nuevo para aportar más datos de dicha persona, cosa que hace en declaración realizada en el Juzgado de Instrucción el 16 de febrero de 2006 facilitando el domicilio del tal Víctor en Santo Domingo, su número de teléfono así como las características personales y el apodo, facilitando igualmente los datos de la persona que debía recibir la sustancia estupefaciente en España y su dirección postal, datos estos que fueron puestos en conocimiento de la Policía sin que se haya producido ninguna detención o efecto en relación con una posible averiguación de un delito contra la salud pública e identificación cierta de las personas a las que aludió el procesado (folios 147 y 148; folios 171 y 172 de las actuaciones), tal y como se hace constar en el oficio que se remite vía fax por la INTERPOL en el que se hace constar que se sigue investigando al tal Víctor en Santo Domingo, de todo lo cual se deduce que los datos facilitados por el procesado han sido infructuosos, lo cual privaría de efectos atenuatorios a la conducta del procesado, tal y como señala la STS 13-2-2004 cuando afirma respecto a las atenuantes por analogía que "...Las atenuantes de «análoga significación que las anteriores» (art. 21-6º del Código Penal [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ]), no son ya circunstancias simplemente analógicas con las descritas en tal precepto, sino que el concepto de «análoga significación» debe comprender algún sentido de disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto activo del delito, pues cuando el Código acude a resortes de política criminal, como la reparación o disminución de los efectos del delito (a favor de las víctimas), o la confesión, como premio a la facilitación de la investigación criminal, tales recursos son diseñados exclusivamente por el legislador, que es a quien corresponde tal función. De modo que solamente al mismo corresponde arbitrar los mecanismos para disminuir la pena, en función de los requisitos que se establecen en la Ley. Es por ello que cuando el Tribunal entienda que «por la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo» (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), deberá obrar conforme disciplina el art. 4.3 del Código Penal , o bien solicitará el indulto, total o parcial, de la condena que ha dictado, cumpliendo con el mandato constitucional que nace del art. 117.1 de la Constitución Española (RCL 19782836 ).

3. Es también hoy doctrina reiterada de esta Sala Casacional, que las circunstancias analógicas no pueden construirse a base de la falta de requisitos de las previstas como tales por el legislador, a modo de atenuantes incompletas. Para su demostración, no basta más que observar que cuando el Código Penal construye una eximente incompleta, por faltar alguno de sus requisitos, no le concede la misma consideración exonerativa, sino otra inferior, en el art. 21.1ª (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), con los efectos penológicos que se disciplinan en el art. 68 del Código Penal . Ningún sentido tendría, en consecuencia, construir una atenuante analógica por falta de los requisitos de otra ya establecida con el carácter de tal, y concederle la misma suerte atenuatoria. De ello se infiere que nunca la falta de requisitos previstos legalmente puede conformar una atenuante analógica, aunque sí la concurrencia de otros requisitos de «análoga significación».

Y sigue diciendo respecto a la relevancia de los datos facilitados a la Policía que "...Colaborar, pues, tiene análoga significación que confesar, porque en uno y en otro caso, se facilita el esclarecimiento de los hechos delictivos, que es su «ratio atenuatoria». En otras palabras: la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» (STS 28-6-1999 [sic] [RJ 19996628 ]). En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal ). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia. En este sentido, puede mantenerse la atenuación (simple) de colaboración en el caso sometido a nuestra consideración casacional, al entregar José Enrique la nota manuscrita que portaba y que hacía referencia a los datos que tenía en relación con las personas destinatarias de la droga.

4. Pero lo que no puede admitirse es que tal atenuante analógica tenga la consideración de muy cualificada, que permitiría, por la vía del art. 66-4ª (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) (hoy, 66-2ª [RCL 20032332] del Código Penal ), proceder a la rebaja penológica que ha realizado la Sala sentenciadora.

Esta Sala ha declarado que tal circunstancia analógica de colaboración, en los casos en que ha sido aplicada, para su conceptuación como muy cualificada, tiene que contener un «relevante» aspecto contributivo al esclarecimiento del delito, pues éste no puede referenciarse con una disminución de los efectos del delito, en esta clase de infracciones penales. Así, la Sentencia 1328/2002 (RJ 20029213 ), declara que, en cuanto a la difusa alusión a la «colaboración en el esclarecimiento de los hechos», no parece ocioso recordar con la Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 , que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (véase también STS de 29 de septiembre de 1999 [RJ 19998087 ]).

Por otro lado, la Sentencia 1114/2002 (RJ 20028419 ), mantiene que, suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito (STS núm. 265/2001, de 27 de febrero [RJ 2001286] y núm. 836/2001, de 14 de mayo [RJ 20013625 ]). Es verdad, como dice la Sentencia 183/2002 (RJ 20022803), que esta Sala ha acogido como circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997 [RJ 19977711], 16 [RJ 19968393] y 30 de noviembre de 1996 [RJ 19968680], 22 de abril de 1994 [RJ 19943155], 17 de septiembre de 1999 [RJ 19996628 ], entre otras), pero siempre que la colaboración sea relevante, para que tenga los efectos de muy cualificada. En este mismo sentido, Sentencia 2425/2001 (RJ 2002273 ) y Sentencia 1199/1998 (RJ 19986978), ambas de esta Sala Casacional ...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10-2-2005 que cita la anterior sentencia así como otras que expresan la misma doctrina.

En el presente caso, entendemos que no se cumplen con todos los requisitos necesarios para apreciar dicho "arrepentimiento" previsto en el artículo 376 , pues, en primer lugar, el procesado en ningún momento ha reconocido ser autor de los hechos que se le imputan, pues siempre ha mantenido que desconocía el contenido de los quesos y en definitiva que trajera sustancia estupefaciente para su distribución posterior, habiendo manifestado que portaba los quesos porque otra persona se los había dado para entregarselos a un tercero. En segundo lugar, porque los datos facilitados a la Policía, tanto en lo que se refiere a la persona que le entregó la sustancia en Santo Domingo como la persona a la que debería entregársela en España han rsultaado debidamente identificadas o simplemnete investigadas o interrogadas sobre los hechos, dado el contenido de los oficios de la Policía e INTERPOL a los que antes hemos hehco referencia, razón por la que entendemos que no se puede apreciar la atenuante ni siquiera como atenuante analógica.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 368 del C. Penal en relación con el 369.6 impone la pena de nueve a trece años y seis meses de prisión, habida cuenta de que la sustancia es de las que causa grave daño a la salud, y que se trata de notoria importancia. Dada la cantidad intervenida, más de cuatro kilogramos y medio, el valor de la misma que hubiera alcanzado en el Mercado illegal y sobre todo, el gran perjuicio que hubiera causado a un gran número de personas, es por lo que entendemos que debe imponerse al procesado la pena de diez años de prisión, multa correspondiente y las accesorias que dicha pena privative de libertad lleva consigo.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CIENTO SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (161.200, 88 euros); y pago de la tercera parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Debemos absolver y absolvemos a Santiago y Hugo del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia del que venían siedo acusados por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 20 de septiembre de 2006 .

Firme la presente resolución procédase, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado. Se decreta el comiso del dinero intervenido al procesado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.