Sentencia Penal Nº 93/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 41/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 7

ROLLO: 41/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 16 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1649 /2006

SENTENCIA Nº 93/07

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCIA

Magistradas:

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

Madrid, 20 de septiembre de 2007

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 7 de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento

Abreviado núm. 1649/06, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD

PÚBLICA, contra el acusado Everardo , nacido en Marruecos el 20 de noviembre de 1985, hijo de ALI y de

FATIMA; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio

Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Bárbara Bande y el referido acusado, representado por el Procurador Luis Argüelles

González, defendido por la Letrada María Esther Simon Feliu, y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA FERRER GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C.P . De dicho delito consideró responsable en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado Everardo , para quien solicitó la pena de 5 años y 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 320,58 euros, comiso del dinero y del móvil del acusado, y de la sustancia incautada. Igualmente solicitó que de conformidad con el art. 89 del C.P . la pena se sustituyera por la expulsión del territorio español con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17 de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre. Por último solicitó la condena en costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado. Para llegar a esa conclusión se parte del testimonio unánime de los cuatro agentes de policía municipal que intervinieron en el atestado, y posteriormente en el acto del plenario. Estos declararon de manera coincidente entre sí y a como lo hubieran hecho al comienzo de las actuaciones. También lo hicieron de manera que no permite apreciar razón para dudar de su credibilidad. Estos testigos relataron haber visto al acusado, al que ya conocían de intervenciones anteriores, en una actitud sospechosa. Esta consistía en que salía del Bar "Marcelo", miraba por los alrededores y hablaba por el móvil. Lo repitió en varias ocasiones. Hasta que vieron llegar al lugar a un varón en una moto. Este una vez descendió del vehículo miró a ambos lados y se introdujo en el bar. Y ya dentro del bar relataron los agentes que pudieron ver que entre el acusado y el motorista se hacían un gesto con los ojos y ambos confluían en el servicio. Tras permanecer en él un brevísimo espacio de tiempo, salen y el motorista abandona el lugar. En ese momento, se le intercepta y se le ocupa en su poder la sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. Y además se le ocupa una cierta cantidad del dinero en forma que parecía compatible con la introducción precipitada en el bolsillo. Y esta persona, que resultó ser el testigo Catalina , les relata que acaba de comprar la sustancia al acusado al que conoce con el nombre de Abdul, con quien había contactado telefónicamente. Para respaldar este testimonio los agentes efectuaron comprobaciones que estaban a su alcance, entre ellas el que el citado Catalina tenía entre la memoria de su móvil varios teléfonos a nombre de Abdul, e incluso que la última llamada mantenida con ese aparato lo había sido con el del acusado.

También los agentes relataron como a continuación es interceptado el acusado a quien se le efectúa por el policía 6793.3 un cacheo. En el curso de éste se le intervienen dos billetes de 100 euros, lo que coincide con la versión que según los policías facilita el testigo de que ha pagado 150, con dos billetes de 100, y que se le han devuelto 50 euros. Cantidad ésta que coincide con esos 5 billetes de 10 euros que doblados y en forma que compatibiliza con la premura del momento fueron encontrados en el bolsillo de Catalina según expresamente ratificaron en el acto del juicio los agentes 6331.9 y 6881.0.

Esta versión de los policías se respalda con la del testigo Catalina . Este no sólo admitió que acababa de comprar la droga en el interior del bar, en concreto en el servicio. Sino que también dijo que lo había hecho a un muchacho a un varón árabe que conocía como Abdul con el que había contactado telefónicamente. Además, afirmó que había adquirido él la sustancia por el importe de 150 euros. El único punto discrepante con los policías fue inicialmente en cuanto que no recordaba que le habían sido devueltos 50 euros, sin embargo interrogado con mayor profundidad sobre este extremo admitió que ello fuera posible. Este testimonio como ocurriera con el de los agentes, ha sido prestado de manera que no hizo surgir dudas acerca de su veracidad.

La totalidad de la prueba testifical expuesta, acredita, a juicio de este Tribunal y más allá del canon de la duda razonable, que los hechos ocurrieron tal y como se declara probado. No sólo los testimonios han sido coincidentes y prestados de manera que no ha hecho surgir duda acerca de la credibilidad de sus autores sino que además, en lo relativo a los policías, estos fueron contrastando con una serie de medios a su alcance la veracidad de aquello que les manifestaba a quien ha sido identificado como comprador de la sustancia. No sólo el dinero incautado, sino también las comprobaciones efectuadas para asegurarse que efectivamente desde el teléfono de aquél se había contactado con el del acusado. Comprobación que consistió en una llamada al último número que aparecía como registrado en la memoria de llamadas de Blas, y comprobar que sonaba el móvil que fue incautado al acusado.

Por su parte, este ha mantenido una versión negando los hechos, que sólo puede considerarse justificada en el derecho que al mismo asiste a no autoinculparse. El ha negado haber realizado esa venta. Para justificar la tenencia del dinero dice que le ha sido entregado por su novia, sin embargo ningún elemento probatorio aporta para respaldar esa afirmación. Por otro lado, en el acto del juicio admitió que había mantenido un contacto con Catalina sin embargo facilitó otra explicación. Era él Everardo , el que quería comprar sustancia a aquél y no a la inversa. Sin embargo esta versión no ha resultado creíble, de un lado porque la de Catalina compatibiliza con aquello que han relatado los agentes y de otro porque no se explica que de haberse producido los hechos como dice el acusado, éste no hiciera alusión a tal extremo hasta el momento del plenario. Y ello porque en instrucción ninguna referencia hizo a ese extremo. Por otro lado, por no haber sido respaldada su tesis ni siquiera lo ha sido en relación a su eventual adicción a las drogas. Cuando fue presentado como detenido ninguna comprobación se hizo al efecto porque de manera expresa el dijo que no quería ser examinado por el médico forense, según se constata en las actuaciones. De otro lado, la defensa solicitó un informe al SAJIAD pero su proposición fue tan extemporánea que no pudo ser admitida. Y ello porque, al comienzo de las sesiones del juicio sólo es posible aquélla prueba que pudiera practicarse sin determinar la suspensión de las sesiones y desde luego no participa de esa naturaleza un informe en relación a la adicción a drogas.

Se planteó en el acto del juicio por parte del acusado que el mismo había sido sometido a un cacheo. Efectivamente en el atestado ya se hace constar que a éste se le practica un cacheo integral cuando está en la sede policial. Sin embargo, habida cuenta la naturaleza de los hechos que se le atribuyen, y la conocida costumbre de ocultar sustancia estupefaciente en las zonas genitales, la medida aparece como justificada, sin que se halla aportado ningún motivo para sostener que se hizo de forma que pudiera perjudicar el derecho a la intimidad del acusado más allá del estrictamente imprescindible. Y ello porque lo que no ha quedado acreditado es que ese cacheo, como mantuvo el acusado, se realizara en la calle. Los agentes que intervinieron como testigos distinguieron dos momentos, en la calle, hicieron una inicial comprobación que desde luego no alcanzó el desnudo integral. Ni siquiera llegaron a desprenderle de su ropa sino simplemente a desabrochar el botón del pantalón y quitarle las zapatillas. La otra diligencia se practicó en Comisaría. Siendo así y aun cuando en ningún caso se ha formulado formalmente una vulneración de los derechos fundamentales entiende esta Sala que no se ha practicado prueba alguna que permita mantener que se produjo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C.P . En cuanto a la operación de venta realizada por el acusado así ha quedado constatada a partir de la prueba en los términos que ha sido analizada en el anterior fundamento. De otro lado, el análisis practicado a la sustancia incautada, que ha sido ratificado por su autora, acredita, que se trata de cocaína en la cantidad y calidad indicadas. La cocaína es sustancia de las que causa grave daño a la salud. Como tal está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del C.Civil , y el art. 96.1 de la C.E.. De ahí que concurran todos y cada uno de los requisitos que exige el citado tipo penal.

TERCERO.- Del delito definido es responsable en concepto de autor el acusado por la intervención directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, en los términos que igualmente se han analizado en el primer fundamento de esta resolución. No concurren tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En atención a estos datos, teniendo en cuenta la entidad de los hechos y la cantidad de sustancia incautada, se considera adecuado imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En cuanto a la multa se va a concretar ésta en 150 euros. Y ello siguiendo los criterios que establece el art. 377 del C.P . Porque esa fue la ganancia obtenida por el reo con la operación. Además viene a coincidir con la pericial practicada sobre el valor que la sustancia hubiera obtenido en el caso de su venta por dosis, la pericial, que no ha sido impugnada, y que concreta este importe en 147,15 euros (folio 91). Igualmente procede acordar el comiso de 150 de los 200 euros que fueron ocupados al acusado, pues aquélla cantidad es la que corresponde con el producto de tráfico por el que va a ser condenado. Igualmente se va a acordar el comiso del teléfono Samsung que fue utilizado por el acusado en la operación que se ha descrito. El teléfono NUM000 , no así del otro teléfono móvil pues no consta que fuera utilizado para esta operación ni otra vinculada al tráfico de drogas.

De otro lado, ha quedado acreditado que el acusado se encuentra en España de forma ilegal, lo que teniendo en cuenta la pena que se le va a imponer permite entrar en juego la sustitución prevista en el art. 89 del C.P. Y en este caso esa sustitución se entiende proporcional y razonable, y ello atendiendo a las circunstancias de los hechos, ya que el acusado no sólo se encuentra de manera ilegal en España sino que atendiendo a sus propias manifestaciones carece de arraigo aquí en la medida en que, según el mismo admitió, y no tiene contrato de trabajo ni arraigo familiar en España. De ahí que se estime proporcional la sustitución de la pena por la expulsión en los términos que prevé el art. 89 con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17 de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 , todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 150 EUROS DE MULTA con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros no pagados y al pago de las costas procesales. Igualmente se acuerda el comiso de la droga incautada, de 150 de los euros ocupados al acusado y del teléfono móvil Samsung que le fue incautado. Los restantes 50 euros ocupados al acusado quedarán retenidos para el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias que se le han impuesto.

Se acuerda la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional en los términos que prevé el art. 89 del C.P . y con sujeción a lo dispuesto en la disposición adicional 17 de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA FERRER GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.