Sentencia Penal Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 77/2008 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo núm.: 77/08

Órgano de procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 358/2007

SENTENCIA Nº 93/08

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a trece de junio de dos mil ocho.

V

istas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, con el nº 358 de 2007 (Rollo de Apelación nº 77/08), sobre ROBO, contra Franco , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por la Procuradora Dª. María Sánchez Ordoñez, bajo la dirección del Abogado D. Carlos Suárez Soubrier, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 30 de Enero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Franco como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice en 11,54 euros a Lucio y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº 77 de 2008, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

ÚNICO.- Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez "a quo" en su relato de los hechos enjuiciados o en la calificación jurídica de los mismos, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada, cuyos fundamentos se aceptan y se dan aquí por reproducidos, y frente a la que no pueden prevalecer los alegatos de la parte recurrente, el primero, en el que postula su absolución invocando un supuesto error en la apreciación de las pruebas, porque no son de recibo ninguno de los alegatos de detalle que se cobijan bajo tal rúbrica, pues A/ sí existe prueba directa, válida y clara de los hechos declarados probados, como son las reiteradas y contundentes declaraciones de un testigo presencial, B/ sí está probado el forzamiento del vehículo por el aludido testigo y por el testimonio del dueño del vehículo, C/ sí está probado por el tan citado testigo presencial que el acusado, después de entrar en el vehículo, lo registró y además y antes de ello estuvo iluminando con la linterna que se le ocupó el interior de otros vehículos y comprobando si estaban cerrados, y D/ el ánimo de lucro o intención del acusado de apoderarse de algún objeto, a falta de su reconocimiento por el acusado y como hecho subjetivo, sólo puede probarse deduciéndolo de otros datos y hechos exteriores, como en el presente caso son lo relatado por el testigo presencial -especialmente lo ya referido en el apartado C anterior-, los numerosos antecedentes policiales -folio 3- y penales -folios 23 y 24- del acusado por delitos contra el patrimonio, los efectos que le fueron ocupados -folio 1: un par de guantes, una linterna y un destornillador grande-, y como contraindicios lo que se dirá en el apartado cuarto, la falta de explicación por parte del acusado, que reside en Lugo de Llanera, de qué hacía en Gijón a las 3,40 horas de la noche si no es vigilante, sereno, policía u otra profesión de las que suelen trabajar por la noche, y la falta de acreditación -cuando tan fácil hubiera sido hacerlo de ser cierto- de que es dueño del vehículo que dice en el folio 14, el segundo, en el que postula subsidiariamente se le condene por una falta de daños, porque dicho está que el acusado si causó daños en el vehículo fue para introducirse en su interior y con ánimo de lucro o de apoderarse de algún objeto, el tercero, en el que se alega desistimiento voluntario e infracción del artículo 16-2 del Código Penal , porque ello podría quizá ser creíble si lo hubiera dicho desde un principio el acusado, pero éste insistió en negar haber abierto el vehículo, haber usado el destornillador y haber penetrado en el vehículo, lo que sabemos hizo por el testigo presencial, como sabemos por lo ya explicado que su intención era coger algún objeto, siendo obvio que si salió del coche sin coger nada fue porque no lo encontró o porque se percató de la presencia del vigilante que le sorprendió, pues en otro caso -insistimos- le bastaba con reconocer lo que había hecho, asumiendo los daños causados, refiriendo a la vez ese supuesto desistimiento voluntario para que se le imputasen sólo los daños, pero dicho queda que se empecinó en negar la evidencia, el cuarto, en el que subsidiariamente postula se le condene por un delito de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244 del Código Penal en grado de tentativa, porque no consta en absoluto que el acusado hiciese el puente al vehículo o intentase ponerlo en marcha de otro modo para hacer uso del mismo como tal vehículo, y el último, en el que alegando infracción del artículo 62 y concordantes del Código Penal pide subsidiariamente se le rebaje la pena de prisión a cuatro meses y 16 días, porque en los casos de "tentativa" y según el artículo 62 del Código Penal es imperativa la rebaja de la pena prevista para el delito consumado en un grado y facultativa la rebaja en dos grados, debiendo atenderse "al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", lo que quiere decir que, como regla general, en los casos de delito frustrado o tentativa acabada la rebaja debe ser solo en un grado (STS 25-9-2000 ), y en el presente caso se trata de una tentativa acabada porque el acusado no solo intentó entrar en el vehículo, sino que, forzando la cerradura y causando daños en la misma, penetró en su interior y lo registró, o sea hizo todo lo necesario para cometer el robo, y si no lo logró fue -como queda dicho- porque nada encontró de valor o al percatarse de la presencia del vigilante, y dentro del grado inferior es preceptivo imponerle la pena en su mitad superior, como se hace pero casi en su extensión mínima, por la concurrencia de la agravante de reincidencia y por aplicación del artículo 66 apartado 1 regla 3ª del Código Penal .

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Franco contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 358 de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a trece de junio de dos mil ocho.