Sentencia Penal Nº 93/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 31/2009 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 93/09

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

JUICIO RAPIDO 486/08

DIMANANTE DE LAS DIL. URGENTES 97/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº 31/09

En la Ciudad de Cádiz, a treinta de marzo de dos mil nueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Obdulio y Carlos Miguel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 19 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Obdulio como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Miguel como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de daños del art. 625.1 del CP a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de diez euros que hacen un total de ciento cincuenta euros (150 euros), cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice a Obdulio con la cantidad de 236,4 euros y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Que el día 13 de agosto de 2008, sobre las 14,30 horas, Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo SEAT Ibiza, matrícula ZO-....-ZZ , por la glorieta denominada El Pilar en Chiclana de la Frontera, donde coincidió con Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que circulaba conduciendo Opel Combo, matrícula MI-....-MG , iniciándose una discusión entre ambos por incidencias del tráfico, durante la cual, ambos detuvieron sus vehículos y Carlos Miguel se bajó del coche que conducía, se dirigió hacia el de Obdulio , y comenzó a darle patadas en la puerta delantera izquierda, ocasionándole una abolladura cuya reparación asciende a la cantidad de 236,64 euros. Tras golpear el vehículo, Carlos Miguel se dirigió a su coche y Obdulio salió tras él llevando una baqueta de tocar el tambor. Cuando Carlos Miguel vio a Obdulio acercarse a su coche, se bajó nuevamente y ambos se agredieron mutuamente, golpeando Obdulio con la baqueta en la cabeza a Carlos Miguel , ocasionándole una herida incisa en región superciliar derecha, que necesitó para su curación la aplicación de tres puntos de sutura, y Carlos Miguel le pegó una patada a Obdulio y le pegó un puñetazo en la cara, tirándolo al suelo y fracturándole las gafas que llevaba y ocasionándole una excoriación en dorso nasal y una herida incisa en región infraorbitaria derecha, que necesitó para su curación la aplicación de dos puntos de sutura.

Obdulio tardó en curar diez días de los cuales siete estuvo impedido para sus ocupaciones básicas habituales y como secuela le ha quedado una cicatriz en la basa nasal.

Carlos Miguel tardó en curar diez días, de los cuales ocho estuvo impedido para sus ocupaciones básicas habituales y como secuela le ha quedado una cicatriz en región superciliar derecha."

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz de fecha 19 de Noviembre del 2008 que condenó a los acusados Obdulio y Carlos Miguel como autores criminalmente responsables de sendos delitos de lesiones del artículo 147 del Código Penal y, además, al segundo de ellos como autor de una Falta de Daños del artículo 625 del mismo Texto Legal, se alzan las Direcciones Jurídicas de ambos, alegando la defensa del imputado Obdulio , a la vez parte acusadora particular, en su escrito de recurso dos motivos: inaplicación por parte de la Juzgadora a quo del artículo 263 del Código Penal respecto del coacusado Carlos Miguel y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva habida cuenta de la no inclusión en la sentencia que se combate de las costas generadas por la actuación de la acusación particular habida cuenta de la doble condición procesal - acusado-víctima- que el mismo ostenta en el presente procedimiento penal. Por su parte, la defensa del coimputado Carlos Miguel articula su escrito de recurso sobre la base de los siguientes motivos impugnatorios; error en la apreciación de la prueba, inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal - legítima defensa -, vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia en relación a la falta de prueba respecto a la falta de daños imputada y falta de motivación en cuanto a la duración de la pena de prisión impuesta.

Segundo.- Comenzando por el recurso formulado por la defensa del imputado Obdulio y respecto a la falta de aplicación del artículo 263 del Código Penal , debemos poner de manifiesto que el delito de daños requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, cuales son en primer lugar la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del ilícito, y en segundo lugar que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1980, 25 de Febrero de 1984, 29 de Marzo de 1985 y 17 de Septiembre de 1986 ).

El artículo 263 del Código Penal vigente, presupone la existencia de un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciendo su deterioro o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial, así como de un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, este animus damnandi o nocendi no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico, dolo que requiere el conocimiento de la situación histórica o elemento intelectivo (relacionado con la ajenidad de la cosa y el comportamiento perjudicial que se proyecta respecto a ella) y la voluntad de causar un daño, sea con dolo directo o directa intención, sea a través del que se ha denominado dolo de consecuencias necesarias sea, en fin, con dolo eventual, que no pueden concurrir cuando, como en el caso que nos ocupa, ambos inculpados y a raíz de incidencias del tráfico viario se enzarzan en una reyerta en la que uno y otro se acometen y agreden mutuamente con golpes y patadas, sufriendo uno de ellos en el intercambio de golpes un puñetazo en la cara que, al tiempo que le ocasiona una lesión, le produce la rotura de las gafas que llevaba. Resulta pues evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento el coacusado Carlos Miguel no actuó presidido por un propósito finalista encaminado a dañar un bien ajeno, como sí aconteció en cambio cuando propinó puntapiés al vehículo de Obdulio , sino con la intención de menoscabar la integridad física de éste, por lo que al no concurrir el elemento subjetivo del tipo del delito de daños, ello conduce a rechazar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente para combatir la sentencia apelada.

Pero es que aún admitiendo la tesis propugnada por la defensa del recurrente, lo cierto es que cada uno de los desperfectos ocasionados - los del vehículo y los de las gafas-, de manera individualizada, no exceden de la cuantía de 400 euros ya que resulta a todas luces improcedente es sumar ambos deterioros para integrar la calificación de delito como así efectúa dicha parte.

Tercero.- Como segundo motivo impugnatorio, la Dirección Letrada del acusado Obdulio , constituida al mismo tiempo como parte acusadora particular, discrepa que no se haya incluido en la sentencia que ahora se combate sus costas pese a haberse formulado petición por dicha parte en tal sentido, lo que, a su juicio, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues bien, la tutela judicial efectiva, la obtiene el ciudadano cuando el órgano judicial responde a las cuestiones planteadas, respuesta que existe en este caso, aún cuando sea contraria a lo pretendido y no sea correcta y acertada. Y dicho esto, en cuanto a la no inclusión en la sentencia de las costas de la acusación particular, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo "que procede la inclusión intrínseca de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, cualitativamente separadas y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadora ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Enero del 2002 ); y más concretamente la sentencia de 16 Julio de 1998 , declara expresamente que de acuerdo con una doctrina reiterada, en la línea expuesta últimamente por la sentencia de 10 de Diciembre de 1997 , la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; debiendo añadirse que no se impondrán las costas de la acusación particular cuya presencia nada haya aportado al enjuiciamiento de los hechos. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1995 "la Ley garantiza el derecho del acusador particular al ejercicio de las acciones penales y civiles, pero en modo alguno impone al acusado soportar las costas de tal ejercicio cuando éste nada ha aportado a la causa". En el supuesto enjuiciado hubiera bastado para llegar a la misma conclusión condenatoria con la intervención exclusiva del Ministerio fiscal como garante principal frente a los Tribunales de la legalidad que ha de ser aplicable y si a ello se añade que la calificación jurídico-penal de los hechos formulada por la acusación particular como delito de daños ha sido desestimada y que la indemnización peticionada por dicha parte acusadora tampoco ha prosperado todo ello nos lleva a coger el criterio mantenido por la Juzgadora a quo de declarar la no procedencia en este caso concreto de las costas de la acusación particular.

Cuarto.- Pasando a examinar los distintos motivos de impugnación alegados por la defensa del coacusado Carlos Miguel y por lo que al error en la apreciación de la prueba se refiere, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna, o las normas procesales, recogidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la Ley Procesal Penal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen del resultado de las pruebas practicadas se considera que la valoración de las mismas realizada en la instancia es correcta y se adecua al resultado de aquellas sin que se aprecien razones para sustituir o modificar el "factum" en el sentido interesado por la parte apelante.

Del propio relato de hechos, que entendemos coherente con las pruebas practicadas y la lógica que debe presidir la interpretación de las mismas, gozándose de la inmediación de la que se carece en esta segunda instancia. se desprende que el día 13 de Agosto del 2008 y por motivos de la circulación, los conductores acusados mantuvieron una disputa verbal que degenero en una reyerta entre ambos con intercambio de golpes ocasionándose lesiones entre sí como así lo admitieron las propias parte contendientes en el acto del plenario y lo corroboran los partes de lesiones y los informes de sanidad emitidos por el Médico Forense, unidos a la causa.

En definitiva, coincidiendo con la Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

Quinto.- Censura la Dirección Jurídica del acusado Carlos Miguel la inaplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal toda vez que, a su juicio, en el presente caso no existió una riña mutuamente aceptada.

Sin embargo, esta tesis no ha sido asumida en la sentencia de instancia, una vez escuchadas las declaraciones personales de los contendientes y valoradas las documentales médicas, concluyendo en que hubo agresión mutua y excesiva, alejada de la simple defensa proporcionada del apelante.

La Jurisprudencia viene proclamando que las situaciones de riña mutuamente aceptada desapoderan la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa, por entender que en tales circunstancias los contendientes se convierten en recíprocos agresores. Esta regla tiene como excepción la riña obligada o impuesta, en la que se aprecia la existencia de agresor y víctima. Por ello, el Tribunal Supremo (sentencias de 6 de Octubre de 1998 y 26 de Enero de 1999 ) demanda averiguar en cada hecho quién o quiénes iniciaron la agresión para evitar que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión.

Pues bien, en autos consta declarado fácticamente que hubo una reyerta en que ambos contrincantes se agredieron mutuamente sin que conste agresión previa ilegítima que obligara al contrario a defenderse, por lo que en tal tesitura, no cabe sino mantener en su integridad el criterio valorativo de la Juez a quo.

Sexto.- En tercer lugar se alega vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba en cuanto a la falta de daños causada en el vehículo del coimputado Obdulio .

Se ha dicho reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya cita resulta ociosa recordar, que el principio de presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, sólo permite constatar la existencia de una actividad probatoria bastante y de signo incriminatorio, sin que pueda efectuarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia que corresponde exclusivamente al mismo conforme a los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo el ámbito de esta Sala constatar, dentro de la censura del recurso de apelación, la existencia de dicha actividad probatoria de cargo, suficiente y producida regularmente, si se trata de pruebas directas y si se refieren a pruebas indirectas o de presunciones, comprobar si la inferencia efectuada entre el hecho base y el que se trata de demostrar es lógica, coherente y racional y concurre el correspondiente nexo causal entre uno y otro. La presunción de inocencia es un derecho reaccional que desplaza la carga de la prueba hacia la parte acusadora, manteniéndose, hasta que ésta logra la finalidad de acreditar la culpabilidad, una situación interina en la que se presume la inocencia o, mejor dicho, la inculpabilidad. Pero no comporta de manera alguna la posibilidad u oportunidad procesal de que la parte acusada y condenada impugne la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador con arreglo a su subjetivo y obviamente parcial criterio. Comprobada la existencia en la causa de una prueba de cargo o incriminatoria que pueda racionalmente reputarse de tal signo y obtenida en forma procesalmente regular, este Tribunal, dentro del ámbito del recurso de apelación que constituye su competencia principal, no puede, sin invadir las competencias propiamente jurisdiccionales del Tribunal de instancia, proceder a una valoración de la prueba obrante en la causa ya que a la exigencia constitucional delimitadora, masivamente establecida tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo, se sobreañadiría el importantísimo dato de la carencia, frente al Tribunal de instancia, de la inmediación, con el riesgo máximo de incurrir en la arbitrariedad radicalmente vedada por el artículo 9.3 de la Constitución. El alcance, pues, de la presunción de inocencia en este estadio procesal se constriñe a que esta Sala constate la existencia de una actividad probatoria de cargo y lícitamente obtenida, correspondiendo la valoración de esta prueba al Juzgador de instancia que, en virtud de la inmediación con que la ha practicado, tiene el conocimiento derivado de su presencia activa en su práctica y puede valorar las situaciones concretas de cada testigo, su disposición en el testimonio, etc., sin que este Tribunal que no ha participado en su práctica pueda llegar a valorar una prueba de forma distinta a la realizada en la instancia y sí constatar la existencia de una actividad probatoria.

En definitiva, pues y como resumen de lo expuesto, no existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación " en conciencia " - artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - , formando al respecto su íntima convicción, obteniendo una grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud.

En el presente supuesto, no cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como fue las declaraciones inculpatorias del perjudicado y de su esposa corroboradas por la diligencia de inspección ocular del vehículo dañado llevada a cabo por el Agente de la Guardia Civil NUM000 ; pero es más, aunque esas pruebas pudieran ser discutibles en cuanto a su valoración inculpatoria - lo decimos a efectos puramente dialécticos - la solución desestimatoria del motivo alegado sería la misma, pues una cosa es la existencia de pruebas y otra la valoración que de ellas haga el Tribunal de instancia, no pudiéndose fundamentar nunca el referido principio en tal valoración que ha de quedar siempre a la libre y absoluta apreciación del Tribunal sentenciador.

Séptimo.- Resta por analizar la falta de fundamentación que, a juicio del apelante, incurre la sentencia en cuanto a la imposición de la pena de nueve meses de prisión. Como punto de partida para la correcta resolución de este motivo del recurso de apelación, ha de señalarse que la facultad de fijación de la pena dentro de los márgenes que resultan de las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal , no implica que los Tribunales de Justicia puedan proceder fijando la concreta pena dentro de los límites establecidos legalmente de forma arbitraria e irrazonada, porque la exigencia de motivación de las sentencias establecida en los artículos 120.3 de la Constitución y 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alcanza también a la actividad de individualización o determinación de la pena a imponer en el caso concreto dentro de los límites fijados por el legislador de forma abstracta, y así el propio artículo 66 regla 6ª del Código Penal señala expresamente que la individualización de la pena en los supuestos -como el presente- en los que no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes se realizará "aplicando la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", lo que implica una mínima actividad de exteriorización de la fundamentación que concrete, siquiera sea de forma sucinta, las razones que conducen a la imposición de una pena determinada, particularmente en los supuestos en los que no se impone en su grado mínimo la pena prevista por el legislador en términos abstractos.

Pues bien, en el presente caso no puede compartirse la aseveración del apelante sobre la falta de motivación de la pena impuesta toda vez que la Juez a quo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, de forma escueta pero suficiente, hace referencia a la forma en que se produjeron los hechos y a las lesiones que uno y otro acusado sufrieron - golpes en la cabeza y cara que precisaron la aplicación de puntos de sutura - como criterio para determinar la sanción punitiva de nueve meses de prisión para cada uno de los acusados, pena ésta próxima al tope mínimo de la previsión legal establecida en el artículo 147 del Código Penal y que estimamos acertada y ponderada.

Octavo.- Al desestimarse los recursos planteados, procede la condena en costas a los apelantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Dirección Jurídica del acusado Obdulio y por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia en nombre y representación del acusado Carlos Miguel , ambos contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre del 2008 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.