Sentencia Penal Nº 93/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 21/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00093/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado nº. 21/09

Autos P.A.- 75/08

Juzgado de lo Penal nº. 2 de León

S E N T E N C I A Nº. 93/2.009

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. ALFONSO LOZANO GUTIÉRREZ.- Magistrado

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado

En León, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P. A. Nº. 75/2.008 procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 2 de León, siendo parte apelante Evaristo , representado por la procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y defendido por el letrado Dº. Francisco J. Viejo Carnicero, como apelado EL MINISTERIO FISCAL y EL ABOGADO DEL ESTADO. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de León, en fecha 16-Septiembre-2.008 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Evaristo como responsable en concepto de autor de dos delitos de injurias graves, ya definidos, con publicidad referidas a agentes de la autoridad por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros (en total, 720 euros) estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por cada uno de los delitos, y debiendo indemnizar a Pablo en la cantidad de 2.000 euros y a Jose Daniel en la cantidad del 2.000 euros, con expresa imposición de costas al acusado. incluidas las de la Acusación Particular.

Se decreta el comiso del disco duro del ordenador AMD64 athlone, con posterior devolución del mismo al acusado con todos su componentes excepto del citado disco duro, acordando la devolución asimismo de la impresora multifución HP modelo PSC 1340 All in one.

Una vez firme la presente resolución, publíquese la misma a costa del condenado en un periódico de difusión provincial.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada

que es del tenor literal siguiente. "HECHOS PROBADOS. El acusado Evaristo , de 31 años de edad y sin antecedentes penales, que desempeñó sus funciones como cabo primero de la Guardia Civil en el puesto de Puebla de Lillo (León) hasta diciembre de 2005 donde tuvo desavenencias con algunos de sus compañeros, con ánimo de desacreditarlos elaboró un documento en el ordenador de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 de Puente Castro (León), que decía lo siguiente:

A QUIEN CORRESPONDA

EN LA PRIMERA FOTO VEMOS UN CIERVO ABATIDO.

EN EL RESTO DE FOTOS VEMOS A UN GUARDIA CIVIL ( Pablo ), VISTIENDO UNIFORME, DESTINADO EN EL PUESTO DE PUEBLA DE LILLO (PROVINCIA DE LEON) COMO DESOLLA ESE CIERVO AUN SANGRANTE, SIN IMPORTARLE LO MAS MINIMO SU SUFRIMIENTO, ALARDEANDO DE SU TROFEO, INSENTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-2006 confeccionó un CD con unas fotografías descargadas de dos ordenadores del puesto situados en el despacho del sargento jefe y en el cuarto de puertas (algunas de las cuales recortó para evitar que se identifícara a otros guardias civiles del puesto) y en las que se veía al agente Pablo cortando la cabeza de un ciervo en un paisaje nevado y al sargento Jose Daniel desollando otro ciervo en el mismo cuartel, estando ambos vestidos de uniforme. Dicho documento y fotografías fueron enviados por el acusado, a finales de marzo y principios de abril de 2006, al Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Dirección General de la Guardia Civil de Madrid, a la Protectora de Animales y Plantas de León, al Departamento de Ecología de la Facultad de Ciencias Biológicas y Ambientales de la Universidad de León, al Canal de televisión Tele 5 en Madrid, a Ecologistas en Acción de Madrid (que a su vez lo reenvió a Ecologistas en Acción de Castilla y León en Valladolid) y a la Subdelegación del Gobierno en León.

Las afirmaciones contenidas en el escrito no son ciertas y tampoco las fotografías se corresponden con actividades ilícitas pues unas se refieren a un ciervo atacado por los lobos y luego abatido por los celadores y otras a un ciervo cazado legalmente por el sargento Jose Daniel con el correspondiente permiso en su condición de cazador local, todo lo cual era sabido por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y da por reproducida la correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al acusado Evaristo como autor responsable de dos delitos de injurias graves con publicidad referidas a agentes de la autoridad por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos -art. 208, 209-1º, 211 y 215-1 C.P -, interponiéndose recurso de apelación por la defensa en el que interesa su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, articulando la impugnación sobre diferentes motivos que pasamos a analizar.

TERCERO.- Se denuncia la incompetencia de la jurisdicción ordinaria por entender que el enjuiciamiento de los hechos corresponde a la jurisdicción militar.

El motivo se desestima por las razones que se contienen en el Fundamento Jurídico 1º de la sentencia apelada que asumimos y damos aquí por reproducidas.

El hecho de que tanto el acusado como los ofendidos pertenezcan a la Guardia Civil, cuerpo de naturaleza miliar, no implica que los hecho que se juzgan deban enjuiciarse por la jurisdicción especial.

La redacción y difusión de un escrito anónimo acompañado de varias fotografías en las que se pretende atribuir a dos miembros de la Guardia Civil del Puesto de Puebla de Lillo (guardia y sargento) actividades de furtivismo, conducta por la que el apelante viene condenado, no resulta subsumible en el art. 101 del C.P . Militar como por la defensa se pretende, pues quien emite la injuria no lo hace en prestación de un acto de servicio propio de su condición de Guardia Civil (cuerpo militar), sino que lo hace en forma anónima, y no con el propósito de quebrantar el principio de jerarquía en el ámbito castrense, sino con el de desprestigiar a los agentes aludidos dañando su dignidad. La actuación de acusado ni se realiza en acto de servicio, ni tiene nada que ver con el ámbito castrense ni con el principio de jerarquía, tratándose de una conducta sancionada en el C. Penal y sometida al enjuiciamiento de la jurisdicción ordinaria.

CUARTO.- Se sostiene por el recurrente que, de tratarse de un delito de injurias entre particulares, resulta necesaria la querella de los ofendidos como requisito de procedibilidad, querella que o ha existido.

El motivo ha de ser rechazado por los acertados razonamientos que se contienen en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia apelada que damos aquí por reproducidos.

Está claro que el apelante no actuaba en el ejercicio de su cargo cuando redactó y difundió el escrito anónimo, si bien, las imputaciones que en dicho escrito se efectúan a los dos guardias civiles afectados no se refieren a su vida privada sino a hechos concernientes al ejercicio de sus funciones como agentes de la Guardia Civil del Puesto de Puebla de Lillo, por lo que estamos ante un delito contra funcionarios públicos por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos -art. 215.1 C.P - que es un delito público que no precisa para su persecución ni denuncia ni querella del ofendido.

QUINTO.- Se insiste en la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, motivo asimismo inatendible como se expone en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia apelada, pues resultara o no justificada la resolución judicial habilitante es lo cierto que claramente consta en las actuaciones que la entrada y registro domiciliarios no se practicaron en virtud de la resolución judicial, sino que fueron libre y voluntariamente consentidas por el propio acusado, que autorizó la entrada e hizo entrega voluntaria de su equipo informático e impresora (F. 44), por lo que ni existió vulneración del derecho a la inviabilidad del domicilio- art. 18 CE - ni las pruebas obtenidas resultan con ningún vicio que las invalide.

SEXTO.- En relación con la inadmisión de pruebas propuestas de la defensa, además de hacer nuestros los razonamientos que se al respecto se contienen en el Fundamentos Jurídico 4º de la sentencia apelada, nos remitimos a lo expuesto en nuestro auto de 8-Abril-2.009 por el que denegamos de la práctica de pruebas en la alzada.

SÉPTIMO.- Se denuncia error en la apreciación de la prueba por la jugadora quo en cuanto estima probado que el acusado-apelante es el autor del escrito anónimo y CD con fotografías al que se alude en el relato fáctico, autoría que el acusado niega, aludiéndose también a la vulneración de la presunción de inocencia al estimar el apelante que ha sido condenado sin pruebas válidas que le incriminen.

A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función (art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) " (Cfr. S.S. T.S. 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996, 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )". Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió en efecto actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución, por lo que no existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate ha de plantearse pues en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario".

La más reciente S.T.S. de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la S. T.S. de 17-Junio-2.002 : "El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc .)" (STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

No siempre disponen los Tribunales de prueba directa sobre los hechos sometidos a su enjuiciamiento. En estas ocasiones como recuerdan las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997, y 30 de noviembre de 1998, tanto el Tribunal Constitucional (SS. 174/1985 y 229/1988 ) como esta misma Sala Segunda (SS. 84/1995; 456/1995; 627/1995; 956/1995; 1062/1995 ; etc), han considerado lícito acudir a la llamada prueba indiciaria como elemento capaz de enervar la presunción de inocencia. Para la validez de la prueba indiciaria a estos efectos se exigen una serie de requisitos. Los indicios han de ser plurales, salvo casos excepcionales de indicio único de un poder probatorio especialmente intenso; han de estar probados adecuadamente; han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar y han de estar interrelacionados entre sí, de manera que la interpretación de todos ellos conduzca a una conclusión que no solo no sea absurda sino que además responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996 y STS núm. 1915/2001, de 11 de octubre ). Desde otro punto de vista, los indicios tenidos en cuenta y el razonamiento que el Tribunal ha seguido para llegar a aquella conclusión han de quedar expresados en la sentencia".

En definitiva, como recuerda la S.T.S. de 30-Abril-2.002 , a estos efectos "no importa la cantidad y calidad de las pruebas, ni que estas sean directas o indiciarias, si son suficientes para justificar el tenor condenatorio de la sentencia".

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras ) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10.554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en al narración histórica de la sentencia.

2º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tale hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren;

y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador (S.T.S. 10-Julio-00).

Con arreglo a la doctrina expuesta el motivo debe desestimarse pues la juzgadora quo contó con pruebas de cargo de carácter incriminatorio bastantes para enervar la presunción de inocencia del acusado, pruebas que son expuestas y analizadas in extenso en el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia combatida.

En el recurso de apelación ofrece el apelante su particular valoración de las pruebas practicadas, discrepantes con la que efectúa la juzgadora a quo, discrepancia que siendo lícita no puede confundirse con el error valorativo que no apreciamos.

Así, el acusado reconoce que el escrito anónimo y las fotografías las tuvo en su poder y las descargó en su ordenador personal, si bien, a continuación niega haber sido el autor del referido anónimo ni haberlo remitido a persona o entidad alguna.

Ello o obstante, la juzgadora a quo, llega la convicción de que el acusado es el autor del referido escrito y CD a partir de una concatenación de indicios -hasta diecinueve- que expone en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia y que se obtienen a partir de las manifestaciones del acusado, pruebas documentadas, testimonios de los Guardias Civiles aludidos en el escrito anónimo, testimonios de los Guardias Civiles instructor y secretario del atestado, testimonios de los celadores de la reserva de Mompodre, prueba pericial practicada sobre el contenido del disco duro del ordenado personal del acusado, analizando asimismo la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa, para alcanzar la conclusión, expuesta en términos razonados y razonables y compartiendo en la alzada, de que el acusado es el autor del escrito y CD de autos.

OCTAVO.- Se cuestiona en el recurso la calificación jurídica de los hechos por entender que los mismos serían constitutivos de un delito de calumnias pero no de injurias por el que el apelante viene condenado.

El motivo ha de correr igual suerte desestimatoria, pues no se trata de imputar falsamente un hecho delictivo, sino de desacreditar a los agentes aludidos imputándoles su participación en actos de furtivismo, siendo correcta la calificación de los hechos como constitutivos de injurias graves con publicidad referidas a agentes de la autoridad por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos -art. 208, 209.1, 211 y 215-1 C.P .-

NOVENTO.- La comisión del delito del delito de injurias supone una ilegítima intromisión en el honor de los afectados, de la que se derivan unos daños morales que han de ser resarcidos en consideración al agravio producido, el medio a través del cual se cometieron a su difusión, por lo que resulta moderada la indemnización fijada en la sentencia apelada (2.000 ? para cada uno de los ofendidos) justificada en el Fundamento Jurídico 10º de la sentencia apelada al que nos remitimos y comprendiendo la reparación del daño la publicación de la sentencia en los términos que resultan del art. 216 C.P .

DÉCIMO.- Se impugna la inclusión en la condena en costas de las causadas por la "acusación particular", impugnación que debe prosperar por entender nosotros que no habiéndose personado en la causa los perjudicados por el delito (los dos Guardias Civiles aludidos) conforme autoriza el art. 110 LECRIM , la personación e intervención en la causa del Abogado del Estado en representación de la Dirección General de la Guardia Civil (F. 137-179), no puede serlo en concepto de acusación particular por no ser ofendido por el delito, sino en el de acusación popular -art. 101 LECRMIN. y 125 CE-, siendo reiterada la doctrina del T.S. que declara que no procede la imposición de las costas de las acusaciones populares (S.t.S. 21-2-95, 2-2-96, 9-12-99, 5-4-2.002 y 28-3-2.003 ).

UNDÉCIMO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Evaristo contra la sentencia de fecha 16-Septiembre-2.008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de León en los autos del Procedimiento Abreviado nº. 75/08-A, debemos confirmar dicha sentencia excepto el pronunciamiento por el que imponen las costas de la acusación particular que revocamos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.