Sentencia Penal Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 459/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 459/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 181/09

SENTENCIA Nº 93/10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª PILAR RASILLO LOPEZ

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ (Ponente)

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diez.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 181/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, seguido un presunto delito de calumnia y/o de injurias, contra el acusado D. Eutimio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por D. Gabriel , ejerciendo la acusación particular, representado por el/la Procurador/a D./Dª Jacobo García García y defendido por el/la Letrado/a D./Dª Francisco Valero Moreno, contra la sentencia dictada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 6 de octubre de 2009. Ha sido parte apelada, el citado acusado, representado por el/la Procurador/a D./Dª Antonio Esteban Sánchez y defendido por el/la Letrado/a D/Dª José Gabriel Antón Fernández.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 9 de Febrero de 2007, el acusado Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Inspector del Estado de vuelo de operaciones de tráfico aéreo y de tripulaciones, presento en el registro general del Ministerio de Fomento, un informe dirigido al Director General de Aviación Civil, sobre la concesión por esa Dirección de la autorización para operar en vuelos de larga distancia a la Compañía Air Madrid.

En este informe el acusado expresaba su opinión sobre el emitido por Gabriel , Técnico experto de operaciones en vuelo de 30 de Abril de 2004, quién mantenía que se podría autorizar a la compañía Air Madrid a operar en vuelos de larga distancia con aviones reactores de dos motores, con un umbral inicial de 90 minutos en operaciones Etop's, lo que según el acusado no se sujetaba a la normativa aplicable ya que la citada compañía no reunía los requisitos de la Circular Operativa 20/91 de la Dirección General de la Aviación Civil, por lo que en su opinión se podía haber dispensado un presunto trato de favor a la compañía Air Madrid y en base a ello, solicitaba se depuraran las responsabilidades a que hubiera lugar, así como se valorase la conveniencia de que Gabriel dejara de asesorar a la Dirección General de Aviación Civil y dejara de hacer inspecciones de las operaciones de vuelo. Así mismo interesaba que se investigara al Sr. Gabriel sobre la renovación de su licencia de piloto de transporte de líneas aéreas y su habilitación de tipo del avión Airbus A-340.

No ha quedado probado que el acusado hubiera facilitado su informe al periódico económico Negocio que en un artículo, de su número de 15 de Marzo de 2007, se refería, a la concesión a Air Madrid de 90 minutos (tiempo-espacio de separación de origen o llegada a un aeropuerto cuando se utilizan aviones de dos motores), en vez de 60 minutos."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Absuelvo al acusado Eutimio , del delito de Calumnias e Injurias, de los que venía imputado, con declaración de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. D. Gabriel , como acusador particular, representado por D/Dª Jacobo García García y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Francisco Valero Moreno, invocando como motivo error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, fue impugnado por la representación procesal del acusado, quien solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 459/09 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la absolución del acusado D. Eutimio como presunto autor un delito de calumnias e injurias, se alza la acusación particular ejercida por D. Gabriel , alegando error en la valoración de la prueba y solicitando la condena del recurrente por los delitos objeto de acusación.

Al ser la sentencia de instancia absolutoria, hemos de comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional a partir de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado en numerosísimas sentencias, las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosísimas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, así como las más recientes 21/2009, de 26 de enero, 108/2009, de 11 de mayo, 118/2009 de 18 de mayo y la 214/2009, de 30 de noviembre ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

En el presente caso, valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración del acusado y de los testigos, con el acceso privilegiado de la inmediación, la Juez a quo, después de una exposición razonada de los elementos que integran los tipos penales de calumnias e injurias, por los que se formula acusación y de la doctrina constitucional al respecto, expresamente señala que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo del delito de calumnias ni del delito de injurias.

Partiendo del hecho de que el acusado ha reconocido ser el autor del informe de fecha 9 de febrero de 2007 y de lo manifestado por éste en el sentido de que su intención era poner de manifiesto ante la Dirección General de Aviación Civil y de la Ministra de Fomento, unas presuntas irregularidades observadas en el informe emitido por el Sr. Gabriel , a la vez que pedía que por la Dirección General se investigaran determinados datos del informe emitido aquel, afirma la Juez a quo, que en el informe realizado por el acusado no se está imputando ningún delito al Sr. Gabriel ; que se trata de una comunicación informativa a la Dirección General de Aviación Civil sobre hechos de otro (en este caso del Sr. Gabriel ), en el que se contienen opiniones y juicios de valor que por su propia naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, de ahí que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia de su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional. Entiende la Juez a quo que las expresiones que se contienen en el citado informe están amparadas por la libertad de expresión y el derecho a la crítica, máxime cuando con el referido informe su autor de forma más o menos velada, exteriorizaba un malestar, el de los Inspectores del Estado de vuelo de operaciones de tráfico aéreo y de tripulaciones frente a los Técnicos expertos en operaciones de vuelo de empresas privadas (como el Sr. Gabriel ), malestar que la Juez a quo entiende no puede ser objeto de sanción ni aunque pudiera ser calificado de improcedente, porque justifica quejas del trabajador dentro del ejercicio del derecho de la libertad de expresión.

Respecto del delito de injurias, la Juez a quo llega a conclusión similar al no apreciar animus injuriandi en los términos del informe emitido por el acusado; señala la sentencia que en dicho informe se vierten opiniones y juicios de valor solicitando, en su caso, se depuren responsabilidades por el informe realizado por el Sr. Gabriel y se hagan una serie de comprobaciones respecto a la vida laboral del mismo, no deduciéndose de ello ánimo de injuriar sino ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente reconocida y dentro de esta la libertad de crítica de la conducta de otro; los comentarios vertidos en el informe del acusado Sr. Eutimio , no los aprecia la Juez a quo como objetivamente injuriosos sino críticos.

El estado de cosas descrito, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, nos lleva a concluir que la valoración y conclusión de la prueba realizada por la Juez ad quo no puede ser modificada por este Tribunal, que no ha presenciado las declaraciones ni del acusado ni de los testigos y sin que de la valoración del resto de la prueba practicada que no sea de carácter personal pueda llegarse a conclusión distinta a la señalada por la Juez a quo, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Gabriel , en el ejercicio de la acusación particular, representado por el/la Procurador/a D/Dª Jacobo García García, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.