Sentencia Penal Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 97/2010 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00093/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 97/10 (PENAL)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNANDEZ ESPINAR LOPEZ

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 6 de abril de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 93

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 269/08 antes Procedimiento Abreviado nº 42/08 del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Cartagena (Rollo nº 97/10), por el delito de quebrantamiento de condena, contra Benito , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado Sr. Mota Peña, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal y Francisca , representada por la procuradora Sra. González Conesa y defendida por la Letrada Sra. Cayuela Baeza. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 30 de noviembre de 2009 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "A la vista de lo actuado se declara probado que el acusado Benito , mayor de edad, se encuentra divorciado de Francisca desde el día 28-7-2007, habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 9 de enero de 2008 , como autor de un delito de lesiones a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, un año y cuatro meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y cuatro meses de prohibición de comunicación y aproximación a Francisca .

El acusado sobre las 2,30 horas del día 14 de septiembre de 2008 se dirigió a la discoteca "Budablu" sita en Cartagena, donde al ver que se encontraba allí Francisca , lejos de marcharse, permaneció durante más de 40 minutos mostrándose delante de ella, lo que hizo que Francisca se dirigiera hacia la salida del local, procediendo el acusado a seguirla hasta allí, y tras comunicar la denunciante esta situación a los porteros del establecimiento, no marchándose el acusado, fue finalmente Francisca la que abandonó el local".

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Benito como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas, incluidas las causadas a instancias de la acusación particular".

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Benito , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 97/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único: No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y por la presente se declara probado que: el acusado Benito , mayor de edad, se encuentra divorciado de Francisca desde el día 28-7-2007, habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de enero de 2008 , como autor de un delito de lesiones a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, un año y cuatro meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y cuatro meses de prohibición de comunicación y aproximación a Francisca , prohibición que se encontraba vigente a la fecha de estos hechos.

El acusado sobre las 23,30 horas del día 13 de septiembre de 2008 accedió junto con otros amigos a la discoteca "Budablu" sita en Cartagena, permaneciendo en el citado local celebrando un cumpleaños desde dicha hora. Posteriormente, sobre las 1,45 horas del día 14 de septiembre, entró en dicho local Francisca junto con otras amigas. Después de estar un rato bailando, Francisca se percató de la presencia de su ex marido, indicándoselo a su amiga Teresa , la cual se acercó al acusado y le dijo que tenía que irse porque estaba allí Francisca . Poco después, y sin que en ningún momento el acusado intentase acercarse a su ex mujer o entablar comunicación alguna con ella, abandono el local acompañado por Pedro , encontrándose de nuevo en la zona de salida con Francisca y Teresa que estaban en dicho lugar, sin contactar en ningún caso con las mismas.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena. Entiende el apelante que existe error en la valoración de la prueba dado que no se contiene en la sentencia explicación alguna sobre un hecho trascendental como es si entró primero en la discoteca la denunciante o el denunciado, considerando que está absolutamente probado que fue primero el propio denunciado quien entró a la discoteca, sobre las 23.30 horas por lo que ya se hallaba allí cuando entró Francisca , hecho éste que excluye todo tipo de dolo, sin que tampoco conste en las actuaciones ni la notificación de la orden de alejamiento ni la vigencia de la misma cuando se produjeron los hechos. Entiende igualmente que no es correcta la valoración de la prueba de la testifical del amigo del apelante que es Policía Local, pues el mismo se interpuso en todo momento para evitar el contacto, sin que en ningún momento llegase a acercarse ni a entablar conversación con la denunciante, abandonando el local en cuanto vio la presencia de su ex mujer en la discoteca. No es un problema, como entiende la sentencia, de intensidad de contacto, pues éste de haberlo fue de escasa entidad y no buscado por el denunciado, sin que pueda prevalecer la percepción subjetiva de la denunciante.

Tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos al entender que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena.

Segundo: Esta Sala ha tenido ocasión de llevar a cabo el visionado del DVD del juicio y por ello poder apreciar los testimonios vertidos en el acto del juicio tanto por el acusado como los diversos testigos que declararon en el plenario celebrado, no compartiendo los hechos que se declaran probados por la juez a quo. La propia sentencia de instancia reconoce que existen versiones contradictorias que podrían justificar la aplicación del principio "in dubio pro reo" en este caso, aunque posteriormente da credibilidad absoluta a los testimonios de Francisca y Teresa y niega todo efecto a lo declarado por el acusado y los testigos propuestos por la defensa. Sin embargo los hechos probados de la sentencia apelada contienen una serie de afirmaciones que en modo alguno se desprenden del resultado de la prueba practicada y que tienen una evidente incidencia en el tipo penal de quebrantamiento de condena por el que ha sido acusado y condenado el apelante. En primer lugar se señala en los hechos probados que "el acusado sobre las 2,30 horas...", cuando en ningún momento ni la denunciante ni Teresa afirman nada sobre la hora de ingreso en la discoteca del acusado. Por ello la única versión de este hecho es la relatada por el propio apelante y los testigos Jose Daniel y Pedro , según la cual todos ellos entraron en la discoteca Budablu sobre las 23,30 horas. Ello implica que el apelante ya estaba en tal local cuando entró la propia denunciante hecho que, según testimonio de ésta, vino a ocurrir sobre las 1,45 horas aproximadamente. Por tanto no puede aceptarse esta parte del relato de hechos probados pues el acusado ya estaba en el interior de la discoteca, lo que excluye cualquier dolo de buscar el contacto con su ex - mujer en su actitud inicial.

En segundo lugar tampoco aparecen absolutamente probados otros extremos del relato de hechos probados, como las afirmaciones de que "permaneció más de 40 minutos mostrándose delante de ella" o que "procediendo el acusado a seguirla hasta allí". Por lo que respecta a la primera de las afirmaciones hay que matizarla por el propio reconocimiento de Francisca en su declaración en el juicio de que se puso muy nerviosa, lo que sin duda condicionó su testimonio tanto sobre la duración de los hechos como sobre la propia actitud del acusado cuando pudieron cruzar las miradas. Ese mostrarse delante de ella se contradice abiertamente con el hecho aceptado por todos de que Teresa tocó en el hombro al apelante para decirle que estaba allí su ex mujer y que tenía que marcharse, pues esta actitud demuestra que el acusado estaba de espaldas y no mirando hacía el lugar en el que se pudiese hallar la denunciante, al menos no de forma constante. Tampoco está acreditado que el acusado siguiese a Francisca hasta el hall de salida de la discoteca, aunque no haya duda de que se encontraron en el mismo, pues tampoco es muy lógico, producto quizás del nerviosismo que le generaba a la denunciante la presencia del acusado en el mismo local que ella, que si se pretende que abandone el local precisamente se dirijan a la zona por la que necesariamente debía de salir para irse de la discoteca, lo que generó el encuentro en dicha zona no buscado de propósito por el apelante.

Tercero: Señalado lo anterior considera esta Sala que no se dan los elementos básicos del quebrantamiento de condena, tipo penal de carácter esencialmente doloso, pues no existe en las actuaciones que el acusado pretendiese en modo alguno quebrantar la orden de alejamiento. La sentencia basa su condena fundamentalmente en la verosimilitud del testimonio de la víctima y de la declaración de la testigo Teresa , y ciertamente fue un problema de "intensidad" del encuentro, pero a diferencia de la juez a quo, esta Sala no considera que dicho encuentro, que no aproximación ni comunicación, tenga la suficiente intensidad para considerar que vulneró la orden de alejamiento que estaba vigente el día 14 de septiembre de 2008, no tratándose de un encuentro buscado de propósito por el apelante ni sostenido más allá del tiempo imprescindible para abandonar el local, lo que supone que no existe dolo alguno que justifique la aplicación del tipo penal de quebrantamiento de condena contenido en el artículo 468 del Código Penal pues no puede olvidarse que el bien jurídico protegido por este tipo es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, matiz de singular importancia puesto que, aún cuando en supuestos como el de autos es evidente que al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la pena quebrantada, no puede desconocerse que lo que tutela el indicado tipo penal son las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal a las infracciones que lesionen o quebrantan el contenido de las resoluciones judiciales que puedan dictarse en las diversas etapas del ejercicio de dicha función. Por ello es imprescindible que exista un objetivo y doloso incumplimiento de la pena de alejamiento impuesta al acusado, acreditado en un acercamiento más o menos claro o en una comunicación que, con independencia de su intensidad, determinaría el incumplimiento del mandato judicial, hecho que no se ha dado en este caso, pues lo único que Francisca y Teresa han declarado es que el apelante miraba de forma chulesca, pero en ningún momento han afirmado que Benito intentase acercarse a ellas o comunicarse con ellas, de tal manera que todos los encuentros que se produjeron en el interior de un recinto cerrado como es una discoteca, no fueron buscados en modo alguno por el acusado, y ello con independencia de cómo se pudiesen interpretar desde un prisma subjetivo dichas miradas por la denunciante. En contra de lo señalado en la sentencia apelada no existe una versión única de los hechos por la denunciante, pues en la denuncia (folio 13) se indica que su ex marido le dijo "zorra", hecho que implicaría la comunicación prohibida y sin embargo ello no se mantuvo en las posteriores declaraciones sobre los hechos. Tampoco se entiende que se dude de la credibilidad de Pedro en la sentencia y sin embargo se afirme la plena credibilidad de Teresa cuando ésta afirmó en juicio que un fin de semana posterior el acusado se le quedó mirando de forma amenazante e incluso tuvo que llamar a su novio porque se sentía amenazada, lo que indica una animadversión al menos de la misma intensidad que la referida a la denuncia del hermano de la denunciante contra el testigo Sr. Pedro que sirve de base a la sentencia para justificar la falta de credibilidad de dicho testimonio.

En definitiva, existen dos versiones contradictorias y del resto de las pruebas no se desprende con la claridad necesaria que el acusado entrase en contacto con la denunciante ni que éste no llegase a abandonar el local tras conocer que estaba su ex mujer en su interior. El apelante afirma que salió de la discoteca en cuanto tuvo conocimiento de que Francisca estaba allí, y el abandono es corroborado por cuatro testigos, e incluso uno de ellos, Pedro afirma que lo acompañó a la salida para evitar que se produjera el contacto entre ambos. Frente a ello la denunciante niega que se fuese del local inmediatamente y su versión se confirma por la testifical de Teresa . Frente a ello no existe ningún otro dato periférico que permita dar mayor credibilidad a un testimonio frente al contrario, pues el hecho de que el acusado fuese a la Guardia Civil y la Policía para conocer si había sido denunciado, y que es utilizado en la sentencia como un hecho más justificativo de que hubo quebrantamiento de la orden de alejamiento, se contradice con la propia actitud de la denunciante que no acude inmediatamente a la Policía ni la llama una vez que tuvo el móvil en su poder al salir de la discoteca, sino que presenta denuncia un día después de los hechos. Por tanto existen unas dudas de hecho de gran importancia y que afectan a los elementos esenciales del tipo penal, por lo que es procedente, dada la vigencia del principio de presunción de inocencia, entender que ésta no ha sido destruida y por ello proceder a la absolución del acusado, con estimación del recurso interpuesto.

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Mª Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Benito , contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 269/08 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y por la presente acordamos que debemos absolver y absolvemos a Benito del delito de quebrantamiento de condena del que venía siendo acusado y declarando de oficio las costas tanto de la primera instancia como de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.