Sentencia Penal Nº 93/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00093/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 36/2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000033 /2007

En Logroño, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN y compuesta, además, por los Ilmos.Sres. Magistrados Dª CARMEN ARAUJO GARCIA y D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA NUM. 93 DE 2010

VISTA ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Haro, seguida por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA respecto de D. Imanol , natural de Haro (La Rioja), nacido el día 12 de febrero de 198o, hijo de Roberto y Arrate, con último domicilio en calle Juan Carlos, Castejón, con núm. de D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privado de libertad los días 3 y 4 de agosto de 2007; defendido por la Letrada Dña. María José Valgañón Valgañón y representado por el Procurador D. José Ignacio Larumbe García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado núm. 33/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Haro está acusado D. Imanol , tramitada la causa conforme a la Ley se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 36/09, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 15 de marzo de 2009.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito provisional de acusación elevado a definitivo estimó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que hace grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículos 368 del Código Penal , y considerando responsable, criminalmente del mismo, en concepto de autor a D. Imanol , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL EUROS. Con responsabilidad civil subsidiaria de DOS MESES en caso de impago, accesorias, y al pago de las costas.

TERCERO.- La defensa de D. Imanol , solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:

I.- El día 3 de agosto de 2007, alrededor de las 20:00 horas, agentes de la Guardia Civil prestaban servicio de vigilancia en las inmediaciones de la zona conocida como "el serial" de la localidad de Haro, observaron a dos individuos alrededor del vehículo marca Ford, modelo Escort, matrícula VE-....-E , que por su actitud les pareció sospechosos, por lo que procedieron a su identificación y cacheo, una de estas personas era el acusado, a quien se le encontró en un bolso tipo riñonera una bolsa de plástico de color amarillo, que contenía a su vez una bolsa de plástico con polvo marrón compacto y húmedo (con un peso neto de 47,31 grs, sustancia que una vez analizada resulto ser anfetamina, con una riqueza media del 1,8%;) y una bolsita de plástico con polvo blanco amarillento con agregados (que contenía 0,55 grs de anfetamina, con una riqueza del 1,7%).

II.- El acusado tenía dicha sustancia en parte para su posterior a terceros. El valor de la sustancia aprendida es aproximadamente de 1.525 € vendida por dosis y de 1.128 € vendida por gramos.

III.- Al ocurrir los hechos el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. Requiere, pues, la concurrencia de los siguientes elementos configuradores del tipo: 1) una actividad ilegítima del sujeto de la acción compresiva de todas las que alberga la tipología delictiva consistentes en actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y 2) la concurrencia en la acción del agente de un ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que todas las conductas antedichas han de estar presididas por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto. En relación con la anfetamina es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo clasificar dicha sustancia, entre las que causan tal grave daño (sentencias de 29.12.97, 29.1.98, 16.2.99 y 1.7.2003 , entre otras muchas, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 ).

La mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: 1º) Producen tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado, para conseguir similares efectos. 2º) Ocasionan dependencia o adicción física y psíquica, y 3º) La letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1.983; 31 de enero y 10 de abril de 1.984 ).

Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

La prueba del elemento objetivo del tipo, consistente en el carácter de droga de la sustancia aprehendida y su tenencia o posesión no ofrece duda alguna al ser una prueba directa.

En cuanto a la existencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, la tenencia de la droga preordenada al tráfico. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2004 aborda el problema planteado por el recurrente, pues como ocurre en el supuesto enjuiciado el destino de la droga, intervenida por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede un acierta significación señala la indicada sentencia que "la Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues obviamente quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitida, dado que en la vida real nadie la posee sino para consumida o para difundida y; por el contrario, de quien tenga el hábito de consumida; será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua y otras circunstancias no demuestren lo contrario - desgraciadamente es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante vendiendo una sustancia para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable preparatorio del consumo: Otros factores que, en cada caso, habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cual era el último propósito del poseedor serán: la forma de tener preparada la misma, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, utensilios para preparar la droga, etc. (ss 19-12-94, 31-5-97, 1-4-02) enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que pueden tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso".

La STS de 21 de abril de 2004 establece con los datos proporcionados con relación a la Anfetamina por el Instituto Nacional de Toxicología que considera dosis de consumo habitual (con impurezas) entre los 30 y los 60 mgs.; un consumo diario estimado de 3 dosis con un total máximo de 180 mgs; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 mgs, que puede estimarse adecuada para el propio consumo una provisión para un periodo comprendido entre tres y cinco días (STS 16/1996, de 8 de febrero y STS 1632/1999, de 14 de enero de 2000 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido aquí es cierto que al acusado no se le detiene realizando un acto de tráfico de venta de la droga que portaba, pero habiendo sido ocupada en su poder una cantidad de 48,51 grs de anfetaminas y teniendo en cuenta una dosis diaria aproximada de 180 mgs diarios, resulta evidente que la cantidad ocupada excede ampliamente de los limites establecidos por la Doctrina del Tribunal Supremo de tenencia para el consumo para 4 ó 5 días, siendo la cantidad hallada en su poder de la suficiente importancia como para inferir que su destino no era sólo el consumo sino también su transmisión a terceros, además resulta difícilmente explicable su tenencia por el acusado debido a su valor y a la circunstancia de que al momento de suceder los hechos estaba sin trabajo.

TERCERO.- Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, D. Imanol en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado la ejecución de los hechos.

CUARTO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Aunque en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas la defensa del acusado no alega la concurrencia de ninguna circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, en su informe se hace referencia a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, cuya existencia sustenta en la declaración del guardia civil que depuso en el plenario, así como el testimonio del padre de Imanol .

Expone la S.T.S. nº 961/2005, de 22 de julio "Que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios: a) el consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 C.P . vigente, o bien el art. 8.1 del C.P. anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 C.P .), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 C.P. de 1.973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 C.P . vigente, o la misma del art. 9.1 C.P . derogado, debiendo también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 9.10 C.P . anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son "crack", heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, SS.T.S. de 26 de marzo de 1.997, 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1.998, y 5 y 24 de febrero de 1.999 )".

En el caso concreto que enjuiciamos no existe una evidencia objetiva -existencia de Informes Médicos o del Médico Forense- acrediten que el acusado padecía al momento de la comisión del hecho delictivo una adición a sustancias estupefacientes, de larga duración y con la intensidad suficiente como para afectar a su capacidad volitiva, siendo totalmente insuficientes la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que únicamente acredita que al suceder los hechos enjuiciados el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, pero modo alguno prueba que era adicto a las mismas

QUINTO.- De acuerdo con la regla establecida en el artículo 66.6 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE DOS MIL EUROS -con un mes de arresto sustitutorio en cado de impago- y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena se impone en la mínima extensión de la mitad inferior de la pena legalmente prevista, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta además la poca cantidad de anfetaminas en su poder.

Así mismo procederá la destrucción de la droga ocupada.

SEXTO.- Los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, por lo que en el presente caso procede imponer al acusado, D. Imanol , el pago de las costas procesales.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Imanol responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES AÑOS PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL EUROS (2.000 euros), CON UN MES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al causado el pago de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de la droga ocupada.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en fecha veintitrés de abril de dos mil diez fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-