Sentencia Penal Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 111/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 111/2010.-

P.A. NÚMERO 9/09.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE HUESCAR.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 93-

Iltmos. Srs.

Don Carlos Rodríguez Valverde.

Don Jesús Flores Domínguez.

Doña María Marta Cortés Martínez.

En la ciudad de Granada, a veinticinco de febrero de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Huéscar con el nº 9/09 por apropiación indebida entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra el acusado Pedro Jesús , nacido el 30 de enero de 1968, con DNI NUM000 , de estado casado, natural y vecino de Huéscar C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de oficio albañil, hijo de Pascual y de María Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no ha estado privado por ésta causa, representado por la Procuradora Dª María José García Carrasco y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Burgos Sánchez, actuando de acusadores particulares Cesar , Teresa , Elias y María Esther , representados por la Procuradora Dª Elena Marín Gómez y defendidos por la Letrada Dª María del Carmen Pérez Guillén, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el día 20 de enero de 2.008 con Cesar y Elias , un contrato de ejecución de obra con aportación de material, para la rehabilitación de una cueva propiedad de aquellos sita en la parcela NUM002 del Polígono NUM003 de la localidad de Galera, provincia de Granada, pactándose como precio total de la obra la cantidad de 48.000 €.

El acusado recibió por adelantado para la ejecución de las obras y como parte del precio pactado la suma de 36.000 €, si bien como consecuencia del derrumbe de la cueva, acordaron la resolución del contrato, firmando el 12 de abril de 2008 un reconocimiento de deuda, en el que se indicaba que la obra ejecutada hasta ese momento ascendía a 12.000 €, obligándose a devolver el resto, es decir, 24.000 € en el plazo de doce meses devengando dicha cantidad un interés del 5% anual, no habiendo devuelto el acusado cantidad alguna.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y castigado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Pedro Jesús , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le condenase a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, así como a indemnizar a Cesar , Teresa , Elias y María Esther en la suma de 24.000 € más los intereses legales.-

TERCERO.- La acusación privada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal y solicitó la pena de seis meses de prisión, accesoria, costas e igual indemnización.-

CUARTO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad tanto con el Ministerio Fiscal como con la acusación particular, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito, y solicitó la libre absolución con declaración de los costas de oficio.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el articulo 249 , preceptos ambos del Código Penal, tal y como postulan tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular.-

En efecto, el delito de apropiación indebida se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos:

El recibimiento de dinero, efectos, valores o cualquier otro cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido.

El acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido.-

El nexo de culpabilidad en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlo a su patrimonio, con un animo de lucro cuyo elemento culpabilístico, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Que se produzca un perjuicio patrimonial.

Se puede apreciar en el delito dos fases perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial licita, ordinariamente de tipo contractual, en la que la posesión del dinero o de las cosas muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, como actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( S.T.S. 31 de mayo de 1.989 ); indicando igualmente la S.T.S. de fecha 2 de noviembre de 1984 , entre otras, que como quiera que se produce y anida en el interior de la mente del sujeto activo, el Juzgador tendrá que detectarlo o deducirlo a través de las exteriorizaciones del mismo, efectuadas en actos materiales concretos que revelen o pongan de manera clara y unívoca el propósito del inculpado de hacer suya la cosa disponiendo de ella como dueño y no como simple poseedor.

En el presente caso es claro que no se dan los elementos anteriormente indicados que integran el delito de apropiación indebida, puesto que el acusado no recibió el dinero en virtud de ningún título que produjese la obligación de entregarlo o devolverlo, sino que se le transfirió la propiedad como consecuencia de un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales y, efectivamente, ejecutó obras por importe de 12.000 €, no pudiendo continuar la misma como consecuencia de que la cueva se derrumbó, lo que llevó a todas las partes de común acuerdo a la resolución del contrato, suscribiendo un contrato denominado de "reconocimiento de deuda", en virtud del cual el acusado se comprometió a devolver el resto de la cantidad recibida, es decir, 24.000 € en el plazo de doce meses con un interés anual del 5%, obligación que no ha cumplido, por lo que estamos ante un simple incumplimiento contractual, que deberá resolverse ante la jurisdicción civil y no en vía penal.-

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus respectivos informes, en base a que el acusado al ser interrogado reconoció que parte del dinero recibido lo había invertido en otras obras que estaba realizando, entendieron que había delito de apropiación indebida al haberse dado un destino distinto del pactado; en éste sentido nos hemos de plantear sin ésta nueva imputación, no contenida en el relato de hechos de las respectivas conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, puede infringir o no el principio acusatorio.-

A éste respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2.009 dice que: "El principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa admite y presupone -decíamos en la STS 362/2008, 13 de junio - el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes.- Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el juez los propios, indicando los elementos de hecho y de derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando por ello obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia ( SSTC 11/1992 , 95/1995 y 36/1996 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación, o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales por tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse ( SSTC 205/1988 , 161/1994 , 95/1995 , 122/2000 y 53/1987 )".-

En consecuencia el principio acusatorio que rige en el proceso penal, impide que pueda dictarse sentencia condenatoria por hechos diferentes a aquellos por los que se había formulado acusación, o por delito diferente si no guarda homogeneidad con aquel por el que se acusaba.

En el presente caso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular basaban, en su relato de hechos, la comisión del delito de apropiación indebida, en que el acusado no había cumplido, después de la resolución del contrato de ejecución de obra, el reconocimiento de deuda por el que se obligó el acusado a devolver en el plazo de doce meses la cantidad adeudada, más en ningún momento se le acusó de haber destinado parte del dinero recibido a otras obras, hecho nuevo del cual obviamente no ha podido defenderse, por lo que si se le condenase en base a ello se infringiría el principio acusatorio, razón que nos lleva a la absolución del mismo.-

TERCERO.- De conformidad con el articulo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas procesales causadas, al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Pedro Jesús del delito de apropiación indebida de que le acusaba tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas; firme ésta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.-

Contra ésta resolución cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, el cual deberá de prepararse ante la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados relacionados al margen.