Sentencia Penal Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 59/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.- 59/11

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 161/10

JDO. PENAL. Nº 5 DE MOSTOLES

SENTENCIA NÚMERO 93

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 8 de marzo de 2011

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 161/10

procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles y seguido por delito contra la propiedad intelectual; siendo partes en

esta alzada como apelante Centro Español de Derechos Reprográficos representado por el Procurador Srª Pelaez Pancheri y

como apelado el Ministerio Fiscal, Felipe representado por el procurador Sra Casas Muñoz; Gines , Gustavo , Hilario y Print S.L. representados por el proc. Sra Poveda Guerra y Ponente

el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 17 de noviembre de 2010 cuyo FALLO decretó: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a los acusados Gines , Gustavo , Hilario , y Felipe , ya circunstanciados, del delito contra la propiedad intelectual que les venían siendo imputado por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CEDRO que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y restantes partes apeladas escritos de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 59/11; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 7 de marzo de 2011, declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos que sustentan el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se articula por infracción del art. 142 LECr y del art. 248.3 L.O.P.J y error en la apreciación de la prueba.

Efectivamente, en el desarrollo del citado motivo, la representación de la acusación particular alega que el relato fáctico de la sentencia de instancia contraviene los preceptos invocados efectuando una profusa cita jurisprudencial para, a continuación, argüir que, tal incorrecta redacción de los hechos probados, tiene su causa en un error en la apreciación de las pruebas por no haber valorado la documental obrante en autos, las testificales practicadas y las diligencias de entrada y registro.

Pues bien, es evidente que la parte recurrente obvia por completo la argumentación del Juez a quo referida al principio acusatorio y que fundamenta en gran medida el pronunciamiento absolutorio que se impugna.

El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria.

Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 de febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este concepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

En el mismo sentido, nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Consecuentemente, con lo expuesto no es el Juez a quo, sino las acusaciones, quienes deben determinar exactamente e incluir en sus conclusiones, los títulos de los libros y obras presuntamente fotocopiados en el establecimiento de los acusados y por ello no cabe que el órgano judicial enumere un su relato fáctico otras obras distintas de las recogidas en los escritos de acusación mediante la valoración de las pruebas que se hayan practicado puesto que, de hacerlo así, se vulneraría el principio acusatorio.

Por ello el Juez de instancia centró solo en tres obras - "Ortodoncia Clínica y Terapéutica "Ed. Masson, Autor José Antonio Canut Brusola, "Patología y terapéutica dental "Ed.Síntesis, autor Javier García Barbero; "Cirugía bucal. Patología y Técnica". Ed Masson, autor M. Donado- las que presuntamente fotocopiaron los acusados y centrándose en ellas, valora las pruebas a los efectos de determinar si la sociedad Cedro, que ahora recurre, ostenta o no la efectiva gestión de los derechos de propiedad intelectual referidos a esas obras, concluyendo que no es así y que no se ha acreditado ni la falta de autorización de los titulares de los derechos, ni los perjuicios que se les hayan podido causar.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra ptitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Tras la STC de 18 de mayo de 2009 ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.

Lo cierto es que, en el supuesto de autos no constan datos objetivos de los que derive inequívocamente el error del Juez a quo en la valoración de las pruebas y tampoco los argumentos expuestos en el motivo tercero de su recurso permiten la revocación pretendida, puesto que precisamente lo que no consta, es que le hayan sido confiados para su gestión los derechos de propiedad intelectual de los autores de las obras y por ello, con independencia de que en su día se les considerara legitimados para actuar en el proceso, no se han acreditado los elementos configuradores del delito que es lo que ha motivado la sentencia absolutoria con la que se ha aquietado el Ministerio Público, por todo lo cual procede la íntegra confirmación de la resolución impugnada con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de CEDRO contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Penal número 5 de los de Móstoles en Juicio Oral 161/10, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.