Sentencia Penal Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 7/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 3661/2007

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Rollo de Sala nº 7/2010 PA

MOLINA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 93/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERIA IGLESIAS)

D. MARIO PESTANA PEREZ )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3661/2007 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguido de oficio contra Desiderio , con DNI nº NUM000 , nacido el 11 de julio de 1961 en Salamanca, hijo de José y Clementa, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, y contra Gaspar , con DNI nº NUM001 , nacido el 6.01.1954, hijo de Antonio y Mª del Valle, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Nuria López Mora; como Acusación Particular, la mercantil EL OBRADOR DE FABIO SL, representada por la Procuradora Dª Gema Martín Fernández y defendido por el letrado D. Agustín Becker Gómez; y los acusados, representados por la procuradora doña Mª Concepción Donday Cuevas y defendido por el letrado D. Valentín Vela Carrión; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, modificadas para adaptarlas a la reforma del CP operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito estafa de los arts. 248 del CP, suprimiendo el tipo agravado del nº 3 del art. 250 del CP , en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3ª del CP , reputando como responsable de los mismos en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de: dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer ilícito; un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, por el segundo; debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad Civil a Ramón en 15.000€, y el abono de las costas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular al inicio de la sesión del juicio oral, y con carácter previo, retiró la acusación que venía manteniendo contra D. Gaspar , teniéndole la Sala por desistida y abandonando el Sr. Gaspar la Sala, al que propuso como testigo, y mantuvo y elevó a definitivas sus conclusiones provisionales respecto de D. Desiderio , calificando los hechos descritos en el apartado primero y segundo de su escrito, como dos delitos de apropiación indebida, en concurso con falsedad documental, de los art. 252 y 392 respectivamente del CP , concurriendo el subtipo agravado del art. 250.4 y 5 (sic) del CP , y solicitando la pena para cada uno de ellos de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de 6 € diarios; y los hechos descritos en el apartado tercero como un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del CP , solicitando la pena de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de 6 € diarios; debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad Civil al obrador de Fabio SL la suma de 15.000€, con más los intereses legales desde su disposición, y el abono de las costas.

TERCERO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Con fecha 1.10.06 se suscribió el documento denominado PROTOCOLO O ACUERDO MARCO DE MANDATO DE GESTION MERCANTIL SOBRE NEGOCIO DE HOSTELERIA Y OPCIÓN DE COMPRA SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES, entre D. Gaspar y D. Ramón , en el que también intervino el acusado, D. Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud del cual el primero, en nombre de la mercantil BEOLMAN SL, y el segundo, en nombre de las mercantiles EL OBRADOR DE FABIO SL, CHECO SPAN ASESORES SL y A TOPE DE TAPAS SL, acordaban, principalmente y en lo que aquí interesa, que BEOLMAN asumía por el plazo de dos años (estipulación primera), la gestión del negocio de hostelería objeto de la mercantil EL OBRADOR DE FABIO SL, abierto en la calle Sándalo nº 5 de Madrid, y estableciendo en la estipulación novena, particularidades en relación a los contratos de anticipo de rappels de cerveza y máquinas recreativas, y en concreto respecto de éstas últimas se determinaba que "dado que los contratos son de larga duración (normalmente cinco años), BEOLMAN, SL, y sus socios se comprometen para el caso de resolución anticipada a reintegrar al OBRADOR DE FABIO, las cantidades que proporcionalmente correspondan en relación al tiempo transcurrido en contrato. Dichas cantidades son las que se corresponden con el concepto anticipo por la instalación y explotación de máquinas recreativas. D. Desiderio afianza personal y solidariamente a BEOLMAN SL, frente a EL OBRADOR DE FABIO SL, la obligación consignada en esta estipulación."

Para este negocio, el acusado, amigo personal del Sr. Gaspar , prestó a éste último 25.000 €, quién le manifestó que se lo devolvería con el dinero que se obtuviera de las máquinas, para lo cual le autorizó a cobrar las cantidades provenientes de la explotación de las máquinas que sabían se iban a instalar en el local.

Precisamente, el 17.10.06, D. Ramón , actuando en nombre propio así como titular del establecimiento de hostelería EL OBRADOR DE FABIO SL, suscribió con la mercantil ACRISMATIC SL, un contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar a instalar en el local de la calle Sándalo nº 5, con un plazo de vigencia de 5 años a contar desde la fecha del contrato, en virtud del cual ACRISMATIC se comprometía a entregar como ingreso complementario y a tanto alzado, 15.000 €, 5.000 a la firma del contrato, y los otros 10.000 una vez instaladas las máquinas.

En cumplimiento de este contrato, ACRISMATIC entregó al encargado del local, D. Eladio , empleado de BEOLMAN y subordinado del acusado, sendos pagarés del BBVA a nombre de D. Ramón , cruzados y no a la orden, nº NUM002 y NUM003 , el primero por importe de 5.000 € y vencimiento el 17.10.06 y el segundo por importe de 10.000€ y vencimiento el 22.11.06, los cuales fueron entregados por el Sr. Eladio al acusado, quién los estaba esperando para cobrarse la deuda que tenía pendiente con BEOLMAN, presentándolos en su banco para su cobro mediante el sistema de compensación, lo que comunicó posteriormente al Sr. Gaspar , con quién trabajaba en el Cuartel General. Para su depósito en el banco, a instancias del cajero, el acusado suscribió en el dorso de cada uno de los pagarés que "este pagaré queda endosado a Desiderio " estampando su propia firma y el nombre de Ramón -a cuyo favor estaban emitidos los pagarés- junto con una rúbrica a modo de firma, sin tratar de imitarla, procediendo el banco a ingresar el nominal de cada uno de ellos, el 26 de octubre y el 23 de noviembre, respectivamente, en la cuenta corriente de la que es titular el acusado, saldando de esta forma, parcialmente la deuda que mantenía con BEOLMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, y en relación al coacusado D. Gaspar , al haber retirado la Acusación Particular, al inicio del Juicio la acusación que únicamente dicha parte mantenía contra el mismo, en aplicación del principio acusatorio, procede dictar una sentencia absolutoria a su favor, absolviéndole del delito imputado con todos pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

La Sala ha formado su convicción sobre los hechos más arriba descritos y la intervención en ellos del acusado tras la práctica de las pruebas personales -consistentes en su declaración, la de los testigos D. Gaspar , D. Eladio y D. Ramón , que han depuesto en el acto del juicio oral, además de la documental obrante en las actuaciones, pruebas todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y que han sido valoradas según preceptúa el art. 741 LECR .

De tales hechos, no cabe inferir la responsabilidad criminal que se imputa al acusado, según el Ministerio Fiscal un delito de estafa del art. 248 del CP , en concurso ideal del art. 77 del CP , con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el 390.1.3º del CP. Y según la Acusación Particular un delito de apropiación indebida en concurso con falsedad documental de los arts. 252 y 392 del CP , además de otro delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del CP .

Y ello es así porque cuando el Sr. Ramón en su propio nombre y como titular del establecimiento el OBRADOR DE FABIO, suscribió el contrato con ACRISMATIC para la instalación de máquinas recreativas y de azar en el local de la calle Sándalo nº 5, ya había cedido la gestión del referido negocio a la mercantil BEOLMAN, con la previsión de la próxima instalación de esas máquinas recreativas, tal y como el propio querellante manifestó en el acto del plenario a preguntas de su letrado, y se desprende de la inclusión en el contrato de cesión de la gestión del negocio que suscribieron las partes el 1.10.06, del apartado b) de la estipulación novena, bajo la rúbrica "Máquinas Recreativas", por la que BEOLMAN asumía igualmente la gestión de las referidas máquinas, lo que le hacía inevitablemente destinataria de las cantidades anticipadas por la instalación en el local de las mismas, y de ahí que asumiera el compromiso de "reintegrar" al OBRADOR DE FABIO, en caso de resolución anticipada del contrato de gestión, las cantidades que proporcionalmente correspondieran en relación al tiempo transcurrido del contrato de las máquinas.

La mencionada estipulación claramente establecía que: "Dichas cantidades son las que se corresponden con el concepto anticipo por la instalación y explotación de máquinas recreativas. D. Desiderio afianza personal y solidariamente a BEOLMANS SL, frente a EL OBRADOR DE FABIO SL, la obligación consignada en esta estipulación."

Sería incoherente que el acusado asumiera la posición de avalista de la devolución de un dinero que BEOLMAN debe recibir por la instalación de unas máquinas recreativas, si se le va a negar el derecho a su percibo; a lo que debe unirse el hecho reconocido por el querellante en el acto del Juicio, de que en el momento de la firma del contrato de 1.10.06, no existían máquinas recreativas instaladas en el local cuya gestión se cedía a BEOLMAN, por lo que la inclusión en el mismo de la referida cláusula Novena , b), solo podía responder a la previsión de la instalación de las mencionadas máquinas.

En este sentido, el querellante, en el acto del Juicio Oral y a preguntas de su letrado, reconoció que las máquinas se instalaron en el local "que regentaba BEOLMAN", y que tal instalación era por un tiempo determinado, y solo para el supuesto de que no se llegara al final del periodo establecido en el contrato de instalación de las máquinas -5 años-, las cantidades anticipadas por ACRISTATIC se retornan a quién lleve la explotación del local, en principio el titular de la explotación del local, el OBRADOR DE FABIO, del que él es el administrador.

La conclusión de lo hasta aquí expuesto, no puede ser otra que la imposibilidad de apreciar la concurrencia de ningún perjuicio patrimonial al querellante, pues aunque los pagarés entregados por ACRISMATIC se emitieran a su nombre, en realidad dichas cantidades correspondían a la gestora del negocio, BEOLMAN, lo que a su vez impide la subsunción de los hechos en los delitos de apropiación indebida ó estafa, al faltar el elemento del perjuicio patrimonial que ambos tipos requieren para su apreciación.

Así, el acusado ha venido manifestando que para esta operación comercial, por la amistad que le unía con D. Gaspar , había prestado 25.000 € a BEOLMAN, de la que éste último era su administrador único, quién le manifestó que saldaría esa deuda con el dinero resultante de la explotación de máquinas recreativas, de ahí que el acusado interviniera en el contrato de 1.10.06 únicamente como avalista en lo referente a las máquinas recreativas, y que tras ver instalar en el local las máquinas de ACRIMATIC, creía que el dinero que se iba a recibir por su instalación iba a ser para él, reclamando los pagarés que ACRISMATIC, en cumplimiento del contrato de 17.10.06, hizo entrega en el local. Estas manifestaciones del acusado han sido corroboradas por las manifestaciones del Sr. Gaspar , quién en el plenario declaró como testigo, a propuesta de la Acusación Particular, tras haber retirado la acusación que mantenía en su contra, reconociendo que autorizó al acusado a cobrar cantidades provenientes de la explotación de las máquinas recreativas, según fueran cobrando. Añadió que sabía que tenían que cobrar un anticipo por la instalación de las máquinas, y que el acusado le comunicó que se había quedado con ese anticipo de las máquinas, considerando como parte del pago de la deuda que mantenía con él, el cobro de esos 15 mil euros por el acusado. Así mismo, el testigo D. Eladio , que era la persona que estaba al frente del local, manifestó en el plenario que se habló de meter unas máquinas en el local, y que cuando se instalan se recibe un dinero; que a él un señor de ACRISMATIC le entregó dos pagarés que estaban grapados en un folio, teniendo que firmar la recepción, y que tales pagarés se los entregó al acusado, que los estaba esperando, y venían a nombre de Ramón o de la empresa, recordando que no estaban escritos por detrás.

Es cierto que esos dos pagarés entregados por ACRISMATIC como consecuencia del contrato suscrito el 17.10.06 con D. Ramón , en cuanto que titular del establecimiento EL OBRADOR DE FABIO, eran nominales a favor del Sr. Ramón , cruzados y no a la orden, lo que impedía, en principio, que fueran endosados a favor del acusado. Sin embargo, ello no excluye que pueda trasmitirse a persona distinta del titular, mediante cesión ordinaria, tal y como informó el Banco en contestación al oficio remitido por el Juzgado de Instrucción (f. 132 de las actuaciones), siendo éste un supuesto que está previsto en los artículos 347 y 348 del C de Comercio, y en el art. 24 de la LCCH .

Y en este sentido, el acusado ha venido manifestando que los pagarés los llevó a su banco, y que el cajero para abonárselos le hizo firmar, reconociendo que lo escrito al dorso del pagare lo escribió él porque se lo dijo el banco, -aunque niega haber suscrito el nombre de Ramón a modo de firma, hecho sobre lo que volveremos más adelante- sin que le advirtiera que estaban cruzados y no a la orden; y explicó que los pagarés iban a nombre del Sr. Ramón porque no podían ir a nombre del OBRADOR DE FABIO, pues dicha entidad mantenían deudas previas a la suscripción del contrato de 1.10.06, que dieron lugar a la diligencia de embargo practicada a instancias del Juzgado nº 13 de 1ª Instancia de Madrid, el 22 de enero de 2007, autos 1289/06, por importe de 87.187 € de principal, más 26.100 € de costas, intereses y gastos (f. 59 de las actuaciones), situación que motivó la suscripción de un anexo al contrato, fechado el 24.01.07, reconociendo que BEOLMAN había satisfecho hasta esa fecha, facturas y gastos correspondientes al OBRADOR (seguridad social, electricidad...). Explicación que es plenamente creíble, no habiendo sido contradicha de contrario, y ello con independencia de la corrección o no de la actuación del banco, que no es objeto de esta causa.

Aunque el acusado ha negado haber estampado el nombre del querellante, D. Ramón , a modo de firma, que aparece en el dorso de ambos pagarés, junto a la manifestación de endoso a su favor, y no ha podido practicarse la prueba pericial acordada, dado que los pagarés habían sido extraviados en el Banco, lo cierto es que es la misma letra que el resto de lo escrito cuya autoría sí ha reconocido el acusado, y además no se corresponde con la firma del Sr Ramón que aparecen en los demás documentos obrantes en la causa (contratos de 1 y 17 de octubre de 2006). Ahora bien, tal mención resultaba innecesaria para el cobro de los pagarés, tal y como hemos expuesto ut supra, porque los mismos no admitían el endoso, y sí su cesión ordinaria, por el mero hecho de ser el tenedor de los mismos.

En todo caso, tal proceder no puede subsumirse en el delito de falsedad que se postula por las acusaciones, y ello por cuanto se trataría, en todo caso, de una mera falsedad ideológica, del apartado 4 del art. 390 , excluido de la remisión que efectúa el citado art. 392, pues el vigente Código Penal despenalizó la llamada falsedad ideológica cometida por particular, que era típica en el Código Penal de 1.973. El art. 390 del CP castiga las falsedades documentales cometidas por funcionario público, incluyendo entre las modalidades típicas, en su apartado 4º, la de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Sin embargo, el art. 392 , al regular las falsedades en documento público, oficial o mercantil cometidas por particulares, se remite a los tres primeros apartados del art. 390, excluyendo, pues, el cuarto , es decir, la falsedad ideológica. Consiguientemente, el hecho de que un particular consigne manifestaciones falsas en un documento público, oficial o privado, es atípico, si dicho documento no ha sido materialmente alterado o manipulado de alguna de las formas previstas en los tres primeros apartados del art. 390 , salvo que pueda tener encaje en el art. 390.1.2 , según acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad, que ha tenido su reflejo en las STS 63/2007, de 30 de enero , y 213/2008, de 5 de mayo . No es este el supuesto de autos, pues como hemos venido manifestando, el mendaz endoso no era necesario para la trasmisión de los pagarés, que podía efectuarse por cesión ordinaria. En definitiva, la falsedad cometida por el acusado no es material sino ideológica, lo que comporta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 392 en relación con el 390.1.4 , deba considerarse atípica la conducta en el supuesto en que la autoría recaiga sobre particular.

Finalmente, añadir que los hechos tampoco podrían subsumirse bajo el tipo penal de la estafa, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, dado que quien presenta al descuento una letra de cambio o un pagaré no engaña si el documento es auténtico, como ocurre en este caso. En efecto: el engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos son auténticos, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOVEMOS libremente a D. Gaspar del delito de apropiación indebida que se le imputaba, y a D. Desiderio de los delitos de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3ª del CP, así como de los dos delitos de apropiación indebida, en concurso con falsedad documental, de los art. 252 y 392 respectivamente del CP , que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra los mismos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación a la última de las partes, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid,