Sentencia Penal Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1274/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO:20.05.1-10/017479

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1274/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 23/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Apolonio

Abogado/Abokatua: CRISTINA MENCHACA MARTINEZ

Procurador/Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 93/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 23/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito contra la salu pública en el que figura como apelante Apolonio representado por la Procuradora Sra. Apesteguia y defendido por el letrado Sr Menchaca , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia fecha 23 de junio de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal quince meses de prisión y multa de 120,46 euros con dos días de arresto sustitutorio caso de impago , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero ocupado y la destrucción de la droga ocupada , dejando en la causa una muestra suficiente para realizar un análisis contradictorio si fuera necesario.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a la notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Apolonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de septiembre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1274/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 22 de febrero de 2012 a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, con la modificación que se señala :

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado el día 18 de agosto de 2010 sobre las 1,46 horas intentó vender a agentes de la Ertzaintza que paseaban sin uniforme por la calle Fermín Calbetón de la localidad de San Sebastián un trozo prensado de sustancia marrón ; practicado un registro corporal al acusado se le encontró otro trozo más ; analizadas las sustancias por la Dependencia de Sanidad arrojó el peso de 12,87gramos de hachís que han sido valorados pericialmente en 60,23 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 23 de Junio del 2011, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Apolonio , como autor de un delito contra la salud pública, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera al acusado del delito por el que se le formulaba acusación o bien, subsidiariamente, se le mantuviera la condena por el citado delito, si bien la pena quedase rebajada hasta los nueve meses de prisión.

Como concretos motivos de apelación se invocaba:

.-Error en la apreciación de las pruebas, en concreto, en la valoración de la declaración testifical de los dos agentes deponentes, el agente con nºprofesional NUM001 , y el agente NUM002 . No existe constancia de que la sustancia ofrecida por el acusado a los agentes de la Ertzaina fuese haschich.

.-La condena al acusado se habría producido en clara quiebra del principio de presunción de inocencia, ante la inexistencia de una mínima actividad probatoria que permita su condena como partícipe en el hecho punible.

.- Infracción del art. 368 del C.P .

.- Quiebra del principio de proporcionalidad en la concreta determinación de la pena impuesta. Se debería aplicar al aucusado la pena inferior en grado, por la escasa entidad y cantidad de la sustancia ofrecida en tráfico.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar, formulando expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

En este mismo sentido, debemos insistir en que es doctrina reiterada que el testimonio de la víctima puede ser suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, siempre y cuando dicho testimonio se practique con todas las garantías (por todas, sentencia T.C. 201/89 y T.S: 21 de enero de 1988 ) y reúna todos y cada uno de los requisitos que viene estableciendo al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

En el caso de autos, un nuevo y detallado éxamen del DVD obrante en las actuacciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error que es argumentado por la defensa del encartado:

.- El acusado no ha comparecido en el acto del plenario, por lo cual, y ante la falta de lectura de su previa declaración en instrucción, desconocemos su versión sobre los hechos enjuiciados.

.- Al acto del plenario, sí comparecieron los agentes de la Ertzaina deponentes, en primer lugar, el agente NUM001 . Este declaró que el día de autos, 18 de Agosto del 2010, estaba en compañía del agente NUM002 por la Parte Vieja de San Sebastián, en la calle Fermín Calbetón el acusado les abordó y les ofreció con su mano derecha un trozo de hachisch por 20 euros, y del interior del pantalón, extrajo otro trozo más grande, que les ofreció por 50 euros. Fue el acusado quién se acercó a ellos y no al revés. No le conocían de ninguna actuación previa.

El agente NUM002 , estaban caminando, de noche, por la calle Fermín Calbetón, el acusado se les acercó y ofreció dos trozos de sustancia prensada marrón. Fue el acusado quién se les acercó, primero en inglés y más tarde, como no le entendieron, en castellano.

Los dos trozos de sustancia ocupada aparecen reflejados al folio 7 de las actuaciones.

.- Los análisis periciales de la sustancia incautada y su valoración obran a los folios 60 y siguientes de los autos, y no fueron impugnados por la defensa del acusado, quién retiró su impugnación como cuestión previa al comienzo de la sesión de juicio oral.

El resultado de esta analítica refleja que la sustancia intervenida tenía un peso total de 12. 87 gramos de lo que resultó ser haschish, con un valor en el mercado de 60,23 euros.

* Es decir que, frente a las alegaciones que son sostenidas por parte del recurrente, no hay duda de la naturaleza de sustancia prohibida de los dos trozos de sustancia prensada marrón que el acusado ofreció a los agentes. Este ofrecimiento, además, se realizó para la venta, bajo un precio de 20 y 50 euros, respectivamente, por parte de quién no se ha acreditado en ningún momento que ostente la condición de consumidor habitual de hachisch. Es más, tal y como certeramente sostiene el Ministerio Fiscal, su propia alegación del carácter prohibido de la sustancia que le fue intervenida, determina que deba sostenerse la misma consideración de la sustancia que fue ofrecida a los agentes en primer lugar, por precio de 20 euros.

La prueba practicada en la instancia ha sido rectamente valorada por parte de la Juez de Instancia, y por tal motivo, debe ser rechazada en la alzada.

CUARTO.- Juicio Jurídico y Determinación de la Pena.-

1.-Los hechos declarados probados y así valorados son incardinables en el delito contra la salud pública que contempla el art. 368 del C.P :

Debemos considerar que la inferencia realizada por la Juez de Instancia no ya sobre el elemento objetivo del delito (posesión de droga tóxica), sino sobre el elemento subjetivo, relativo a la finalidad de tal posesión, ha sido rectamente analizada, y no cabe más que concluir que la droga que fue hallada en poder del acusado tenía como finalidad principal su destino o transmisión a terceras personas.

2.-En relación a la pena en concreto impuesta al acusado, y la posible aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del C.P . debemos señalar que nada explica la sentencia sobre las concretas razones para la imposición de la pena de quince meses de prisión.

Para la aplicación del mentado tipo atenuado, conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010 existe ya un ya abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha venido a diseñar los siguientes elementos:

a) Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto( STS num. 879/2011 de 27 de julio ).

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 731/2011 de 13 de julio ya se estableció que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

b) Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

Así, el propio T.S. ha señalado que el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo num. 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada sentencia TS num. 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS num. 731/2011 de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro. ( STS num. 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la num. 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P .

De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En este mismo sentido, la STS del 3 de Febrero del 2012 , ha establecido que el nuevo precepto permite imponer la pena inferior en grado a la abstracta del tipo, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , la relación entre esas dos variables debe establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer.

3.-Pues bien el hecho probado de la recurrida suministra información suficiente para estimar que es subsumible en el subtipo atenuado tal como postula el recurrente.

Debemos partir de ' la menor importancia de lo ocupado'. Se trata de un único acto aislado de venta u ofrecimiento para la venta de hachís, en cantidad inferior a los trece gramos.

Es decir, que podemos considerar la menor gravedad del hecho enjuiciado.

De las circunstancias personales del acusado omite la sentencia toda proclamación como hecho probado.

No existiendo pues circunstancias personales que excluyan la aplicación del tipo atenuado que, por otra parte, resulta reclamado por la escasa entidad del daño al bien jurídico protegido, que se pueda considerar vinculable al único comportamiento probado, debe revocarse la sentencia con estimación del motivo formulado subsidiariamente.

Procede, por consiguiente, aplicar el tipo atenuado contemplado dentro del art. 368. 2 del C.P .

Dentro de este marco general, la pena a imponer se sitúa entre los seis meses al año de pena de prisión.

Dado que nos encontramos ante un acto de traslación que va más allá de la mera posesión, procede imponer una pena algo por encima del mínimo legalmente previsto, hasta los diez meses de prisión, de forma que se estima ajustada y proporcionada al desvalor del hecho cometido por el acusado.

QUINTO.- Costas procesales.-

Las costas procesales de esta segunda instancia son declaradas de oficio, ex. art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Apesteguía en nombre y representación de Apolonio , frente a la sentencia de fecha 23 de Junio del 2011, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián , que debemos revocar y revocamos en el solo sentido de imponer al acusado la pena de diez meses de prisión, con las accesorias legales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.