Sentencia Penal Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 54/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00093/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 54/2012

Origen: Diligencias Previas número 6.820/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 93/12

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a diez de octubre de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 54/2012 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Millán , con pasaporte boliviano número NUM000 , natural de Bolivia, nacido el NUM001 de 1963, hijo de Mariano y de Carmen, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 16 de diciembre de 2011, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Sánchez-Marín García y defendido por el Letrado don Gonzalo Cancho Candela; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. doña Rosario García en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Policía Nacional, Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 15 de diciembre de 2011, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 inciso primero del Código Penal y artículo 369.1.5º del Código Penal según redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio por ser la sustancia intervenida de notoria importancia, solicitando para el acusado Millán por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de ocho años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 366.528 euros con pago de costas, procediendo el comiso de la sustancia ocupada a la que se dará el destino legalmente previsto. La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 8 de octubre de 2012 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que el día 15 de diciembre de 2011, sobre las 10:30 horas, el acusado Millán , natural de Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Santa Cruz de Bolivia en el vuelo de la compañía AEROSUR número NUM003 , donde fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban funciones de control fiscal tras comprobar que en el interior de su equipaje compuesto por una maleta tipo trolley de la marca ROUTE 66 transportaba doce pantalones vaqueros de color azul de la marca MINGO JEANS que tenían ocultos cuatro dobles fondos a la altura de los bolsillos con un envoltorio cada uno, haciendo un total de 48 envoltorios que contenían 1.319,1 gramos de cocaína con una riqueza del 67,2% y 4.940 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 57,8%, sustancia ésta que causa grave daño a la salud y que el acusado pretendía destinar a su distribución o venta en el mercado ilícito en el que se hubieran obtenido unos beneficios de 183.264,66 euros al por mayor y 527.676,57 euros al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de diciembre de 2011.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia intervenida en poder del acusado resultó ser cocaína con un peso neto de 1.319,1 gramos de cocaína con una riqueza del 67,2% y 4.940 gramos con una riqueza del 57,8%, lo que suponen 3.741,75 gramos de cocaína pura, sustancia que transportaba distribuida en un total de 48 paquetes distribuidos en dobles fondos ocultos en varios pantalones vaqueros, todos ellos en el interior de la maleta con la que había viajado desde Santa Cruz de Bolivia y que pretendía introducir en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene acreditada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 62 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Es de aplicación, además, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo .- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor Millán por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal . El propio acusado ha reconocido en el acto del juicio que transportaba droga, concretamente cocaína, en el interior de una maleta que la policía abrió en su presencia y con su consentimiento, añadiendo que si accedió a realizar el transporte fue porque se encontraba en situación de necesidad debido a las enfermedades que padece ya que a cambio le ofrecieron no dinero sino la ayuda que él precisaba para superar esa situación, si bien no sabía exactamente la cantidad de droga que transportaba pues le entregaron la maleta ya cerrada. De otro lado, contamos con la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM004 y NUM005 , quienes realizando en el aeropuerto de Madrid-Barajas servicio de control fiscal en la zona de equipajes, vinieron a declarar que procedieron a identificar a un pasajero cuya maleta fue abierta en su presencia encontrando en su interior varios pantalones vaqueros con dobles fondos que ocultaban diversos paquetes que contenían una sustancia que dio positivo en la prueba del reactivo de narcotest para cocaína, por lo que procedieron a su detención.

Lo anterior significa que existe sobre la participación del acusado en los hechos que se le imputan prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en su equipaje, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que lo que portaba era sustancia estupefaciente que pretendía hacer llegar a España para su distribución o venta a terceras personas, aun cuando pudiera desconocer los detalles de dicho transporte, puesto que en cualquier caso sería responsable a título de dolo eventual en virtud de la doctrina del asentimiento según la cual, aunque se desconozca en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado el agente, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Así se afirma en la STS de 10 de enero de 1999 : "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de algún modo de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa". O en la STS de 22 de mayo de 2002 : "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar".

Por todo ello estima este Tribunal que la prueba practicada es suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE y fundamentar un pronunciamiento de condena, por ser prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto .- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena se fija en este caso en siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros teniendo en cuenta la tasación de la droga conforme al valor que podría obtener en el mercado ilícito en su venta al por mayor (183.264,66 euros) según informe obrante en las actuaciones al folio 64, al no existir dato alguno que nos permita concluir que el acusado iba a proceder a una venta al por menor o por dosis.

Penas que se enmarcan en la mitad inferior de las previstas legalmente al no concurrir agravantes y haber reconocido el acusado los hechos, pero no en su mínima extensión atendiendo a la cantidad de droga transportada, muy superior al límite fijado para la notoria importancia de la que por tanto podría haberse obtenido un elevadísimo número de dosis con el importante daño que ello hubiera conllevado para la salud pública como bien jurídico protegido por el tipo penal.

Invocó la defensa en el acto del juicio la imposición de la pena en el mínimo legal atendiendo a una serie de circunstancias personales que atenuarían la responsabilidad criminal del acusado. La primera de ellas se refiere a su situación de necesidad económica debido a que es él quien se ocupa del cuidado de su madre y además padece una serie de enfermedades para cuya curación precisa de la ayuda que le fue prometida a cambio de realizar el transporte.

Ante todo es preciso subrayar que cualquier circunstancia que pudiera modificar la responsabilidad criminal del acusado, incluyendo las atenuantes, están dotadas del mismo principio de prueba que los hechos objeto de acusación. Sin embargo en este caso sólo contamos como prueba con la declaración vertida por el acusado en el acto del juicio alegando una situación personal que no ha sido objeto de una mínima actividad probatoria pese a que no parece tan difícil demostrar, al menos, esas graves enfermedades que dice sufrir y que sin duda habrán precisado en algún momento de asistencia médica; tampoco nos consta que como consecuencia de ese estado no tenga posibilidades de obtener ingresos propios sin acudir a vías ilícitas; no olvidemos que la esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno y en este caso no se ha probado ni la situación de un mal grave ni la necesidad de lesionar un derecho ajeno como único medio de evitar tal situación. En todo caso y en términos generales, se puede decir que frente a una grave situación económica no se pueden contraponer como excusa los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 ) tales como la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas.

También alegó la defensa el reconocimiento espontáneo del acusado el cual ha sido ya tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena pero que carece de entidad suficiente como para operar una mayor rebaja, pues no estamos ni ante una confesión propiamente dicha al no concurrir el requisito cronológico consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, ni ante una declaración clave o relevante para el resultado de la investigación, pues el acusado no ha aportado dato alguno que pudiera llevar a la localización de las personas que le proporcionaron la droga.

Quinto .- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo .- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Se decreta en este caso y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 EUROS ; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se le abonará al procesado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.