Sentencia Penal Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 26/2010 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº Séptima

P.A. 26/2010

Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado 5245/2009

Órgano de Procedencia : Juzgado de Instrucción 13 de Madrid

SENTENCIA Nº 93/2012

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 26/2010, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 13 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Landelino con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1972 en Madrid hijo de Juan Antonio y de Francisca; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D Álvaro Arana Moro y defendido por el Letrado D. Juan Luis Rodríguez García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. Dña. María Ángeles Castro Vázquez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 4 años de prisión para Landelino inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 80 euros con arresto sustitutorio por un día, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 4 de octubre de 2009 sobre las 5'30 horas se encontraban Rosalia y Teresa en la discoteca Mondo sita en la calle Arlabán nº 7 de esta ciudad, interesándose por la adquisición de sustancias estupefacientes y contactando con Landelino , que en esta fecha era consumidor abusivo de cocaína, cannabis y anfetaminas.

Landelino les dio a Rosalia y Teresa una bolsa, que ambas se llevaron al aseo sin que se conozca qué sustancia, de qué pureza ni en qué cantidad consumieron de la misma, por lo que no pagaron cantidad alguna. Al salir del aseo y devolverle la referida bolsa a Landelino ésta fue intervenida por agentes de Policía, encontrándose en su interior una sustancia que, tras su análisis resultó contener 797 miligramos de cocaína con una pureza del 30'9 % lo que suponen 246'27 miligramos de cocaína pura.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad de Landelino como autor del delito contra la salud pública del que se le acusa.

En el acto del juicio oral el acusado mantiene que en la fecha en que se produjeron estos hechos era consumidor de sustancias estupefacientes, negando que entregara ninguna bolsa con droga a las dos testigos.

Realmente del informe del médico forense de este Tribunal sí se acredita que en la fecha en que se produjeron los hechos Landelino era consumidor de sustancias estupefacientes pero del resto de la prueba practicada también se acredita al entender de este Tribunal que les dio a Rosalia y a Teresa una bolsa en la que luego fue hallada cocaína.

Así lo refieren los agentes de Policía que comparecen como testigos en el acto del juicio exponiendo que estaban en la discoteca prestando sus servicios en prevención y represión del tráfico de estupefacientes, y que se percataron de que las dos jóvenes estaban preguntando sobre quién les podía vender droga hasta que un individuo con una camiseta blanca les puso en contacto con el acusado que vestía una camiseta negra, y los tres bajaron a la zona de los servicios. Una vez allí los agentes mantienen que vieron al acusado entregar a las jóvenes la bolsa y cómo éstas entraban en el aseo y salían poco después devolviéndole la bolsa, que todavía tenía droga, a Landelino por lo que procedieron a la detención de éste y a la incautación de la droga.

Realmente parece extraño que la entrega de la bolsa por el acusado a las jóvenes se hiciera en presencia de los agentes, y que además estos permitieran que las receptoras de la bolsa se introdujeran en el servicio para consumir la sustancia, pero lo cierto es que el hecho de la referida entrega queda acreditado por la declaración de Rosalia y Teresa prestada en el acto del juicio oral. Ambas mantienen que efectivamente estaban en la discoteca preguntando quién les podía vender anfetaminas o cocaína y que el acusado les dijo que las podía invitar a anfetaminas, por lo que bajaron con él a la puerta del servicio, éste les entregó la bolsa, ellas consumieron algo de la misma en el interior del aseo y al salir, cuando le devolvieron la droga al acusado, intervino la Policía. Las dos testigos mantienen que no le pagaron a Landelino ninguna cantidad de dinero por la droga.

De todo lo anterior se desprende que efectivamente el acusado pudo cometer un acto de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes pero hay que tener en cuenta que lo que no resulta acreditado es qué es lo que, del contenido inicial de la referida bolsa, consumieron las dos testigos, ni en qué cantidad ni con qué pureza, lo que resulta de la forma en que se produjeron los hechos y de que como consecuencia de ello, y pese a la insistencia de los policías de que presenciaron la totalidad de los mismos, la intervención policial se efectuó después del consumo de la sustancia por parte de las receptoras de la misma, lo que, obviamente impide su análisis. Rosalia declara en relación con el consumo de anfetaminas, no de cocaína, por lo que ni siquiera puede determinarse si la droga que ellas consumieron era cocaína de características similares a la que se encontraba en la bolsa.

A la vista de lo anterior hay que recordar que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS "establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga" (STS 25-2-5-2012) y así en sentencias de la Sala 2ª como la 2 febrero 2006 se mantiene que "el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, aunque no se pueda dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas" y para ello parte de la necesidad de examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia. Por ello el Alto Tribunal acordó en pleno de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 solicitar informe de Instituto Nacional de Toxicología, que este emitió en 22 de diciembre del mismo año 2003 determinando la dosis mínima psicoactiva de cada una de las sustancias a partir de la que su ingesta o administración afectaba negativamente al consumidor lo que se mantuvo en el posterior Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 3 febrero 2005.

En estas circunstancias habiéndose consumido la sustancia que el acusado entregó a las testigos no puede conocerse si la misma superaba o no los límites de la dosis mínima psicoactiva, y por lo tanto si la conducta de tal entrega es constitutiva de un delito contra la salud pública. En cuanto a la sustancia que le fue intervenida a Landelino se trata de 797 miligramos de cocaína con una pureza del 30'9 % lo que suponen 246'27 miligramos de cocaína pura, por lo que teniendo en cuenta que queda acreditada su condición de consumidor de tal sustancia, y que dicha cantidad se encuentra dentro de los límites de lo que la Jurisprudencia entiende que puede considerarse para el autoconsumo del que la posee, tampoco dicha tenencia puede ser constitutiva del referido delito, procediendo por todo lo expuesto la libre absolución de Landelino , sin perjuicio de acordarse, de conformidad con lo previsto en el art. 374 del C.P . el comiso de la droga intervenida por tratarse de una sustancia ilícita.

TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Landelino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales.

Procédase al comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.