Sentencia Penal Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 65/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2322/2013

Juzgado Instrucción nº 6 de Madrid

Rollo de Sala nº 65/2013

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 93/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSE LÓPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )

__________________________________)

En Madrid a diez de julio de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 2322/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Genoveva , con pasaporte nº NUM000 , nacida en Centro Tabasco (Méjico) el día NUM001 de 1991, hija de Lázaro y de Melisa , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de marzo de 2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha inculpada, representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cabezas Maya y defendida por la Letrada Dª Rosa María García Ruiz; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal ; reputando responsable del referido delito y en concepto de autor a Genoveva , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para la que solicitó la imposición de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 696.000 de euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales. Igualmente, el Ministerio Público pidió que en aplicación de lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal , se sustituya la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio nacional y prohibición de regreso durante diez años una vez que acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas parte de la condena.

SEGUNDO.-La Sra. Letrada defensora elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinada. Alternativa y subsidiariamente, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin el concurso del subtipo agravado de notoria importancia por aplicación de lo previsto en el artículo 14.2 del citado Código , y estimando procedente la imposición de una pena de tres años de prisión, multa proporcional y penas accesorias, y con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con base en lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

Sobre las 11,30 horas del día 15 de marzo de 2013, Genoveva , mayor de edad, de nacionalidad mejicana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM002 procedente de Méjico, portando conscientemente en el interior de la maleta que constituía su equipaje facturado, y dentro de sendos botes de champú, una sustancia líquida y pastosa que contenía cocaína.

En concreto, en uno de los botes había 1.020 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,7%, y en el otro bote de champú 952 gramos con una riqueza media del 63,1%. En total, la cocaína pura que contenían ambos botes ascendía a la cantidad de 1.240,25 gramos.

La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio aproximado de 66.000 €, y en la venta al por menor de unos 175.000 €.

La cocaína incautada estaba destinada a su distribución en el mercado ilegal por persona o personas desconocidas a las que la acusada iba a entregar la droga en Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, de los testimonios prestados por los funcionarios de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 , así como de la propia declaración de Genoveva , resulta probado que dicha acusada llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas el día 15 de marzo de 2013 en un vuelo procedente de Méjico D.F.; que se realizó un control aleatorio de pasajeros del citado vuelo, y finalmente se procedió por los agentes de la autoridad a inspeccionar la maleta facturada por Genoveva y que constituía su equipaje, lo que dio lugar al hallazgo en su interior de los dos botes de champú y a que ulteriormente se comprobase, a través del correspondiente reactivo, que contenían cocaína.

La naturaleza, peso y riqueza de la sustancia que albergaban los dos botes de champú intervenidos resulta verificada a través del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra a los folios 40 a 43 de los autos, informe que no fue impugnado por la defensa y que fue leído en el plenario.

A su vez, el valor económico de la sustancia intervenida resulta del informe obrante al folios 48 de los autos, no impugnado por la defensa de la acusada e incorporado como prueba documental. No es ocioso resaltar el alto valor económico de la sustancia intervenida.

La acusada reconoce en el juicio oral que llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas el día de los hechos en el vuelo procedente de Méjico, país de la que es natural, y también reconoce que la maleta que intervinieron los funcionarios policiales y en la que se halló la droga, era la suya.

Genoveva afirma en su declaración en el plenario que no sabía que traía droga en su maleta y que fue engañada por la persona que le pagó el viaje, un amigo suyo en el que confió y que le hizo el encargo de que entregase en España unas botellas de tequila a un amigo de aquél que regentaba un bar, y que una vez aquí tenía que mandar un mensaje a su amigo para que el destinatario de las botellas la localizase a ella en el Hotel. Añadió la acusada que esa persona -su amigo- le dio 1000 € además de pagarle el viaje aéreo a España, que venía a hacer turismo y que iba a estar en Madrid quince días. Este extremo, el del viaje de quince días de duración, coincide con la circunstancia de que el billete electrónico de vuelo que se intervino a la acusada abarcaba un vuelo de regreso a Méjico.

La acusada señaló que la persona que le pagó el viaje era un amigo con el que tenía mucha confianza, el cual lleva una vida muy acomodada en Méjico y que le dijo que él no podía hacer el viaje a Madrid, por lo que se lo ofreció primero a su compañera de piso -persona que se lo presentó a ella-, y como ésta no podía por razones de estudios, al final se lo ofreció y ella aceptó. También afirmó que fue su amigo quien introdujo en su maleta el contenido del encargo, concretamente en Méjico D.F., no hallándose ella presente en ese momento, circunstancia que no le extrañó debido a la confianza que había entre ellos.

Preguntada por el Ministerio Fiscal, Genoveva reconoció que en algún momento llegó a sospechar que era muy extraño, aunque no pensó que se tratase de droga sino de algo peor, como prostitución o algo así. Que fue un pensamiento efímero y que acabó descartando porque tenía mucha confianza en su amigo.

1.2.- Es un hecho nítidamente probado que la notable y muy valiosa cantidad de cocaína intervenida se hallaba en el interior de la maleta facturada por la acusada, es decir, en posesión de la misma. Valoramos inicialmente ese hecho según la máxima de experiencia consistente en que, en general, quien pretende trasportar droga no deja en poder de otro no advertido una valiosa cantidad de ese tipo de sustancias exponiéndose a comportamientos imprevisibles del poseedor no consciente con el grave riesgo de pérdida de tan lucrativa mercancía ilegal. Tal máxima de experiencia responde a la lógica del negocio del traficante, inspirada en el ánimo de lucro, y que caracteriza el transporte de drogas prohibidas. No obstante, esta máxima admite excepciones. Son posibles casos de engaño y de instrumentalización por otros del titular y poseedor del equipaje, quien sería meramente utilizado por los artífices del hecho, aunque lógicamente bajo algún tipo de control a fin de garantizar que la mercancía ilegal llegue a los verdaderos destinatarios de la droga, los cuales están obviamente al corriente de la operación de transporte y actúan en connivencia con aquellos. Por otra parte, cuando tal posibilidad de instrumentalización es razonablemente verosímil y se apoya, en el caso concreto, en contra indicios que presenten alguna consistencia, el acusado sería acreedor de la duda razonable y no cabría estimar enervado su derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, el Tribunal no considera que haya duda razonable sobre la dolosa participación de Genoveva en el acto de trasporte desde Méjico de los casi 2.000 gramos de cocaína intervenidos en el interior de su maleta.

La versión que ofrece la acusada en su declaración en el plenario es inverificable, siquiera mínimamente, ya que no proporciona datos sobre la identidad del amigo de su confianza que le pagó el billete de vuelo de ida y vuelta desde Méjico a Madrid, le dio 1.000 € para gastos y le introdujo el objeto de su encargo en la maleta sin estar ella presente en ese momento. Tampoco en la fase de instrucción suministró estos datos, más allá de un simple nombre - Juan Miguel - y una descripción física, cuando declaró ante el Juez de Instrucción. Tal pobreza de datos no es racionalmente compatible con la relación de amistad y confianza que la acusada afirma con énfasis en su declaración en el plenario.

Tampoco se comprende que, situados en la versión de la acusada, ésta no haya reaccionado ante un engaño de consecuencias tan dramáticas para ella ofreciendo información precisa sobre la identidad de la persona que le engañó. Al contrario, Genoveva declara que se considera culpable porque la maleta era suya y debió sospechar, pero nada ha hecho para defender su inocencia de modo sustancial, es decir, descubriendo a quien sería el único responsable del acto de transporte, por lo demás amigo suyo de gran confianza, según asevera.

En el contexto probatorio anterior, no resulta lógico un viaje turístico de quince días en Madrid de una persona sola, sin ningún contacto en nuestro país y sin un programa de visitas. Un viaje así encaja claramente en la idea de que el único propósito era traer la droga bajo la apariencia de un viaje turístico.

La propia acusada, como señalamos antes, acaba reconociendo que sospechó momentáneamente de que el objeto del encargo, lo que debía entregar en España, podía ser algo ilícito, no droga, pero sí algo relacionado con la prostitución. No explicó porqué asoció efímeramente el objeto del encargo introducido en su maleta con la prostitución y no con la droga, cuando parece más natural pensar en esto último, sobre todo tratándose de una ciudadana mejicana, es decir, ciudadana de un país donde el problema de la droga ha alcanzado, notoriamente, muy graves proporciones. Además, el Tribunal ha tenido la oportunidad de comprobar en el plenario que la acusada es una persona inteligente, que sabe defenderse, y que no parece precisamente susceptible de fácil manipulación.

En conclusión, el Tribunal considera probado, más allá de toda duda razonable, que la acusada conocía el verdadero contenido de la maleta que constituía su equipaje facturado y que el motivo de su viaje a Madrid era trasportar y entregar la cocaína intervenida.

Finalmente, respecto al dolo referido a la cantidad de cocaína transportada, objetivamente de notoria importancia, consideramos probada su existencia al menos en la modalidad de dolo eventual. La acusada sabía que transportaba cocaína en su maleta, y si bien pudiera ignorar exactamente el peso y la riqueza de la sustancia estupefaciente que iba a entregar en Madrid, tal desconocimiento respondía a su deliberada indiferencia sobre este punto y no a un error, en el sentido previsto en el artículo 14.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de diciembre de 2002 , 17 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor la acusada, Genoveva , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena de prisión prevista en el artículo 369, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende de seis años y un día a nueve años. Imponemos al acusado una pena de seis años y un día de prisión. En la individualización de la pena valoramos la cantidad de cocaína pura que trasportaba la acusada, pero también la edad de la misma, de 21 años de edad, así como el hecho de que no conste acreditado que su intervención trascendiese la condición de mera transportista ajena a los beneficios económicos que resultarían de la distribución en el mercado ilícito de la droga intervenida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a la acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 66.000 €, cantidad igual al beneficio económico que reportaría la venta al por mayor de la cocaína incautada.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

SEXTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa letrada de la acusada coinciden en que es aplicable al caso lo previsto en el artículo 89 del Código Penal , es decir, la sustitución de la pena de prisión impuesta a Genoveva por la expulsión del territorio nacional. No obstante, el Ministerio Fiscal pide que tal sustitución se produzca una vez que la acusada acceda al tercer grado penitenciario o bien haya cumplido las tres cuartas partes de dicha pena, mientras que la defensa letrada de Genoveva interesa que se produzca inmediatamente.

Es un criterio consolidado en esta Sección Cuarta, en los casos de introducción de cantidades relevantes de cocaína en España por ciudadanos extranjeros que nunca han residido en nuestro país, el excluir la sustitución directa de la pena privativa de libertad a la que son condenados por la medida de expulsión del territorio nacional; y ello sin perjuicio de que proceda tal sustitución una vez que se haya cumplido parcialmente la pena impuesta, en los términos que contempla el artículo 89.5 del Código Penal . Razones de prevención general, tanto negativa como positiva, impiden acudir a una sustitución que prácticamente sería equiparable con la impunidad de una conducta cuya gravedad penal es patente. No es otro el criterio que reflejan las SSTS de 8 de julio de 2005 -RJ 20059204 - y de 24 de octubre de 2005 -RJ 2006706-, o bien la más reciente STS núm. 853/2010, de 15 de octubre .

En consecuencia, procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a la acusada por la medida de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante 10 años, y ello una vez que acceda al tercer grado penitenciario o bien haya cumplido las tres cuartas partes de dicha pena.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Genoveva , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de sesenta y seis mil euros(66.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Genoveva el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

La pena privativa de libertad impuesta se sustituirá por la medida de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que Genoveva acceda al tercer grado penitenciario o bien haya cumplido las tres cuartas partes de su extensión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a diecisiete de julio de dos mil trece.