Sentencia Penal Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 77/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 77/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2005/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MADRID

SENTENCIA Nº 93/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. María Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 1 de octubre de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2005/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Nemesio , nacido en TELSIAI (LITUANIA) el día NUM000 de 1980, hijo de Santos y Florencia , sin domicilio en España, con pasaporte lituano NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2013.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MELENDEZ ALONSO; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA y defendido por el Letrado Sr. D. FRANCISCO SANTIAGO FERNANDEZ ALVAREZ; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 235.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, solicitó la imposición de la pena de seis años y un mes de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que: 'El acusado Nemesio , lituano con pasaporte nº NUM001 , nacido el NUM000 -1980, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 27 de febrero de 2013, en esa fecha llegó al Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Quito (Ecuador) vía Panamá City (Panamá) con destino final a Barcelona, en el vuelo de la compañía IBERIA NUM002 , portando una maleta tipo Trolley, marca 'Olympia', con etiqueta de facturación a su nombre, llevando ocultos en un doble fondo en la parte baja de la maleta, 5 paquetes envueltos con cinta americana negra que contenían una sustancia en polvo de color blanquecina. La sustancia en polvo blanca fue debidamente analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y resultó ser 1839,1 g. de cocaína (muestra 20,7 g.) con un 79,5% de pureza (1462,08 g. de cocaína en estado puro).

El acusado llevaba esta sustancia estupefaciente con el objeto de introducirla en el mercado negro y con su venta al por mayor, Nemesio hubiera obtenido unos beneficios de 78.313,98€ y vendida al por menor unas ganancias de 205.039,95€'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual portaba el acusado dentro de su equipaje, camuflada en un doble fondo practicado en la maleta, donde llevaba 5 bolsas envueltas en plástico negro, con un peso total de 1839,1 gramos, con un índice de pureza del 79,5%, lo que supone 1462,0845 gramos de cocaína pura, según el informe de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios de la Delegación de Gobierno de Madrid que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- El propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció parcialmente los hechos imputados en la presente causa, en el sentido de haber sido él mismo quien trajera la maleta desde Ecuador.

Manifestó sin embargo ignorar el contenido de la maleta que le cambiaron a su vista en el hotel, ignorando por qué motivo se realizaba tal cambio. Manifestó también que le habían ofrecido dinero, 2.000 euros, por traer esta maleta y que el declarante accedió a ello porque estaba preocupado por la salud de su madre.

2º.- La testifical del agente de la Guardia Civil con números NUM003 , quien relató que pasaron la maleta por rayos X y detectaron bultos sospechosos, por lo cual procedieron a localizar al portador de la misma, quien la reconoció como la suya coincidiendo el resguardo de equipaje de su pasaje con la etiqueta de la maleta. En el mismo sentido la testifical del agente de la Guardia Civil con números NUM004 , precisando además que hubieron de localizar al pasajero ya que la maleta se encontraba en tránsito, no existiendo duda alguna en su testimonio respecto de que se trataba de la maleta del acusado.

La testifical del agente de la Guardia Civil con números NUM005 , instructor del atestado, quien se ratificó en el contenido del atestado, en el que consta cómo se desarrolló la intervención, interceptando al acusado y detectando en la forma que se ha descrito en el 'factum', la sustancia que fue finalmente aprehendida, y que identificaron como cocaína.

Por otra parte la declaración del agente con nº NUM006 , quien declaró que se encargó de trasladar la sustancia intervenida a Farmacia para su análisis.

3º.- La documental unida al atestado ratificado en la forma que se ha explicado, en el que figuran unidos los resguardos de facturación de la maleta y los documentos que portaba el acusado en el momento de su detención.

4º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios de la Delegación de Gobierno de Madrid, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- El acusado ha alegado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, que no conocía el contenido y naturaleza de las bolsas que transportaba en la maleta que personas no identificadas le proporcionaron en Ecuador.

Según reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia 1290/2009 de 23.12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

En este caso nos encontramos con la existencia de prueba directa acerca de la materialidad del envío, por los medios que se han explicitado. Y en cuanto al conocimiento del acusado del contenido del paquete que aceptaba, negado por éste tal conocimiento, hemos de recurrir a la prueba indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En el caso examinado, y según se ha argumentado en el fundamento jurídico precedente, el acusado ha reconocido haber realizado el transporte. Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. ( STS. 145/2007 de 28.2 ).

'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS. 22.7.2007 ).

Por otra parte si lo que se transporta es casi kilo y medio de cocaína pura, con el valor que se ha señalado en el 'factum', carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado. Por ello, consideramos que no ha habido el error de tipo que invoca el acusado, ya que entendemos que conocía perfectamente el contenido de la maleta que le fue entregada y por cuyo transporte iba a recibir una cantidad de dinero.

También ha alegado el acusado en su defensa que realizó tales hechos motivado por la enfermedad de su madre.

Sin perjuicio de que no se ha aportado dato alguno relativo a las circunstancias que alega y las necesidades financieras del acusado, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial ha sido constante al entender que, en relación con la invocación de un hipotético estado de necesidad, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Nemesio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendido el peso de la sustancia incautada, que reducida a pureza supone casi un kilo y medio, con el consiguiente peligro para la salud pública que la distribución de tal cantidad de sustancia supone, y multa de 100.000 euros, suma superior a la del tanto del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito en su venta al por mayor.

Fallo

Condenamosa Nemesio como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros,, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.