Sentencia Penal Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 43/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 43/2013-E

D.PREVIAS Nº 457/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de Rubí

En la ciudad de Barcelona, a 31 de Enero de 2014

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESUS IBARRA IRAGUEN , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 43/2008, instruido por el Juzgado de Instrucción número 6 de Rubí, por un delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil contra Diego , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /70 hijo de Gustavo y Agustina , con domicilio en Castellar del Vallés ( Barcelona ) CALLE000 NUM002 representado por el Procurador de los Tribunales Doña Isabel Pereira Mañas y defendido por el Letrado D. Sergi Soler Bertolini , con asistencia del Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación particular Cofem S.A. y Anión Productos Electrónicos y Sistemas Electrónicos S.A. , representados por el procurador D. Vicente Ruiz Amat y actuando como Magistrado Ponente la el Iltmo. Sr. D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Rubí 24 , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 15 de enero de 2014

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal ,en relación al art 250.1 , 5 y 6 del mismo Texto Legal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con el art 390.1.2 y 74 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal del que es autor el acusado, y solicitó la pena de seis años de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial , multa de doce meses con una cuota diaria de veinte eruos euros y abono de las costas procesales . En concepto de Responsabilidad Civil se interesó se abone a la mercantil Cofem S.A. la cantidad de 514.590,04 euros y a la también mercantil Anion Productos y Sistemas Electrónicos la cantidad de 38.523,24 euros , más los intereses legales correspondientes .

La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 en relación con los arts 250.1.5 , 6 y 7 del Codigo Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392.1 en relación con el art 390.1.1 y 3 y 74 del Código penal y considera autor responsable del mismo al acusado , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal e interesa la imposición de una pena de seis años de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial , multa de doce meses a razón de veinte euros diarios y abono de las costas procesales. En concepto de Responsabilidad Civil se interesó se abone ala mercantil Cofem S.S. la cantidad de 514.590,04 euros y a Anion Productos y Sistemas Electrónicos la cantidad de 38.523, 24 euros , más los intereses legales correspondientes

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite, se solicitó la absolución de sus patrocinados al entender que no habían resultado acreditados los hechos imputados

Resulta acreditado que Diego fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme en fecha 25 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo penal num 15 de Barcelona por un delito de falsificación en documento mercantil a la pena de 16 meses de prisión y 6 meses multa .

El acusado, Diego , mayor de edad, con antecedentes penales computables, trabajó desde juliod e 2003 y hasta marzo de 2008, fecha en la que causó baja por despido, como contable de las compañias mercantiles COFEN, SA (en adelante, COFEM), empresa dedicada a la fabricación de productos para instalaciones contra incendios,y de ANION PRODUCTOS Y SISTEMAS ELECTRÓNICOS , S.A. (en adelante, ANION), empresa

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados lo han sido a través de prueba obtenida en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad , inmediación y contradicción , única prueba capaz de enervar el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art 24 de nuestra Máxima Norma . Dichos hechos, valorados conjunto y en los términos exigidos por el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito continuado de falsedad y de un delito continuado de estafa en la forma interesada por el Ministerio Fiscal , debiendo excluirse, sin embargo , su calificación como constitutivos de un delito de apropiación indebida .

El acusado, prevaliéndose de la confianza que en él habían depositado los responsables de las Compañias Cofem S.A. y Anion S.A. , y en su condición de contable de ambas , engaño a éstos apropiándose , en su beneficio , 514.590,04 euros de la primera y 38.523,24 euros de la segunda .La apropiación se produjo , tal y como luego se explicará , mediante la falsificación de cheques, transferencias de fondos de la empresa a cuentas bancarias titularidad del acusado y utilización indebida de tarjetas de crédito vinculadas a cuentas bancarias de la empresa . Dichas prácticas pudieron ser realizadas como consecuencia de la ausencia de control interno existente en el ámbito de ambas compañías una vez fallecido el anterior responsable , padre de Doña Modesta , Directora General responsable en las fechas de autos.

El acusado , durante el periodo que a de julio de 2003 a marzo de 2008 trabajaba como único contable de las empresas Cofem S.A. y Anion S.A.y su labor , supuestamente desarrollada bajo la dirección de Doña Modesta no se encontraba sometida de hecho , a supervisión alguna. La condición de contable único de la compañía ha sido reconocida en el plenario por el propio acusado , por la Directora Sra Modesta y por la empleada de las mercantiles engañadas Doña María Cristina , asi como por D. Juan Pablo que sustituyó al acusado en las labores contables una vez aquél fue despedido.

Dentro de las funciones que le habían sido atribuidas al acusado, se encontraba la de la confección de los cheques que permitian las salida de fondos de las empresa para hacer frente al pago de sus obligaciones , cheques que , en teoría. eran rellenados por él de acuerdo con las indicaciones de la Sra Modesta que los firmaba . Con posterioridad los cheques eran cobrados por el propio acusado. El acusado ha reconocido ser él la persona que confeccionaba los cheques que firmaba la Sra Modesta ( si bien ha manifestado que siempre lo hizo bajo sus instrucciones ) y la propia Directora General se ha afirmado en tal sentido. Asimismo el propio acusado ha reconocido que era él la persona encargada de cobrar los cheques en el banco ( aunque ha indicado que tal vez en alguna ocasión y por causas excepcionales era otro empleado de la empresa) lo que ha sido confirmado por las declaraciones de la Sra Modesta , la empleada Sra María Cristina y los empleados de las entidades financieras donde el acusado acudía al cobro, Doña Eulalia ( Banco Santander ) y D. Emiliano ( Caixa de Catalunya ) Una vez realizado el cobro , el acusado se encargaba de recoger en libros la operación correspondiente , hecho éste , en ningún momento negado por el acusado.

Es en el contexto anteriormente indicado donde se encardinan las actuaciones fraudulentas imputadas. La Sra Modesta firmaba unos cheques para hacer frente a pagos corrientes de menor entidad que iban destinados a la caja de las empresas y pagos a proveedores ; sin embargo , una vez firmados los cheques , el acusado alteraba la cantidad originaria, que era la realmente necesitada y las sustituía por otra claramente superior , para una vez cobrado el cheque apropiarse de la diferencia.Tal y como ha declarado la Sra Modesta en el plenario las cantidades que ella firmaba y que iban destinadas a la caja eran pequeñas oscilando entre 500 euros y 1500 euros , puesto que su destino era el de gastos de transporte para comerciales , no existiendo en caja nunca saldos superiores a 600 o 700 euros ; el que los cheques que firmaba la Sra Modesta lo eran por esas pequeñas cantidades viene también acreditado por las matrices de las chequeras que recogen el importe de las cantidades giradas y por las declaraciones de la empleada María Cristina , sin embargo las cantidades que efectivamente eran cobradas resultan considerablemente superiores , a tenor del importe que aparece contenido en los cheques que finalmente se presentan al cobro.

El que las cantidades que finalmente presentadas al cobro fueran manipuladas a la alza por el acusado resulta no sólo de las declaraciones de la Sra Modesta y de la documental aportada ( las correspondientes matrices ) sino también y de forma esencial por el tipo de asiento , a través del cual se intenta justificar la operación y que no pudo ser realizado más que por el acusado. En efecto , la diferencia entre la salida de fondos del banco ( cuenta de abono ) y la cantidad originaria conocida y firmada por la Sra Modesta ,destinada a Caja y que consta en la matriz de la chequera ( cuenta de cargo ) se salda con un cargo a cuentas transitorias de activo , que han adoptado diversas denominaciones como partidas pendientes de aplicación, efectos descontados o financiación transitoria. El acusado ha reconocido la utilización de esas cuentas transitorias, aunque también ha manifestado que respondían a un contenido económico real . Sin embargo y de hecho , el carácter ficticio de las mismas resulta acreditado porque de facto, dichas cuentas transitorias , al no haber podido ser abonadas de acuerdo con la naturaleza en principio a ellas asignadas , lo ha tenido que ser contra la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad , es decir contra la cuenta de pérdidas , lo que ha generado una pérdida patrimonial, para Cofem S.S. y Anion S.A . por el importe de las cantidades indicadas en el relato de hechos probados. Por último y a los meros efectos de acreditar la manipulación imputada , baste señalar ,amén de lo ratificado en el acto del plenario por los agentes MMEE Tip NUM003 y NUM004 , que han analizado la documentación obrante en autos ,que de la observación del contenido de los cheques cobrados en relación con las matrices de los mismos , se deduce que el importe de las cantidades es siempre coincidente en sus cifras finales , salvo que a la cantidad consignada en las matrices se les antepone un dígito que , curiosamente, es el que genera la apropiación indebida que ahora se cuestiona . .

Similares consideraciones pueden efectuarse con relación a las cantidades cobradas para en principio satisfacer las obligaciones de pago con los proveedores de las compañías. También aquí se infló el importe de las cantidades a satisfacer , apropiándose el acusado de la diferencia . Las diferencias se imputaron asimismo en cuentas transitorias que , por las razones apuntadas, resultaron canceladas contra la cuenta de pérdidas y ganancias generando de nuevo , nuevas pérdidas . Aquí también a pesar de que el acusado niega los hechos imputados , éstos resultan acreditados tanto por el pago real acreditado a los proveedores como por el carácter ficticio del apunte contable efectuado para su justificación , que finalmente tuvo que cancelarse contra la cuenta de pérdidas .

Por lo que respecta a las transferencias de fondos de la empresa a cuentas bancarias titularidad del acusado por importes de 12.500,30 euros y 12.000,03 euros , respectivamente, el acusado en el acto de juicio oral ha manifestado que se trataba de prestamos concedidos por la empresa a su favor con la autorización de la Sra Modesta . Sin embargo dicha autorización ha sido negada por la responsable de empresa , lo que resulta acreditado por el hecho de que , de haber sido asi , las mencionadas transferencias deberían haber sido contabilizadas como ' Prestamos personales ' y no , una vez más, con cargo a partidas pendientes de aplicación como ' financiación transitoria ' . El acusado , puesta de manifiesta esta circunstancia no ha sabido explicarla , limitándose a afirmar que él no procedió a practicar dicho apunte , añadiendo que , tal vez, podría haber sido manipulado con posterioridad , circunstancia esta en ningún modo acreditada .

En relación con la utilización de cuentas de la compañía , vinculadas a tarjetas de crédito de la empresa para el pago de facturas de carácter personal, la imputación resulta acreditada por el hecho indubitado de que resultando cierto que el pago no se efectuó por el acusado , las mercancías y productos que la empresa satisfizo fueron recepcionados en el domicilio particular del acusado ( o de sus padres ) sin que en ningún momento las compañías Cofem y Anion tuvieran conocimiento de ello.

En definitiva, tal y como al comienzo de esta apartado se indicó, el acusado valiéndose de su posición de contable , abusando de la confianza que le concedió la Sra Modesta y en ausencia de controles internos establecidos , engañó a esta última y se apropió de fondos de las sociedades gestionadas por aquella en los importes que aparecen reflejados en el apartado de hechos probados .

Los hechos declarado probados son calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de estafa y falsedad en documento mercantil y por la Acusación particular como constitutivos de un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; ambos coinciden en la incidencia del delito de falsedad pero discrepan en cuanto . los hechos deben der calificados como estafa o apropiación indebida .

La diferencia entre la apropiación indebida y la estafa , radica en que en la estafa el sujeto activo se desprende de sus bienes merced al engaño causal y eficiente del agente y en la apropiación indebida la entrega se produce por un título legítimo , existiendo plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria ( STS 646/2001 de 17 de abril ) Mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial , cual es la existencia de un engaño previo , bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial , en la apropiación indebida lo característico es la inexistencia de ese engaño previo y la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma legítima con obligación de devolverla ( sTS 84/2005 de 1 de febrero ) . Si bien ambas infracciones tienen en común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas , esa quiebra se produce , en el caso de la estafa con anterioridad al acto de disposición mientras que en el delito de apropiación indebida la quiebra es posterior ( STS 928/2005 de 11 de junio ) de tal manera que como viene declarando nuestra jurisprudencia el delito de estafa y el delito de apropiación indebida son heterogéneos

En el caso que nos ocupa , no puede afirmarse que las cantidades finalmente cobradas en los cheques manipulados ,o las que fueron transferidas desde cuentas de las compañías a las cuentas particulares del acusado hayan sido recibidas por éste de forma legitima obligándose a su restitución , sino que el desplazamiento patrimonial sufrido por las sociedades Cofem S.A. y Anion S.A: fue debido a la maquinación o engaño previo urdido por el acusado que asi logró incorporar a su patrimonio , en beneficio propio y perjuicio de tercero, cantidades de dinero a las que nunca hubiera tenido acceso en virtud de título alguno . El engaño urdido por el acusado no lo fue frente a los bancos que entregaron el dinero ( ningún perjuicio sufrieron ellos ) sino frente a las compañías mercantiles a las que prestaba sus servicios y ese engaño fue idóneo, preexistente y bastante , habida cuenta , como al principio se explicó de las características estructurales de esas mercantiles .

El delito de estafa cometido lo ha sido en cuantía que reviste especial gravedad , en abuso de relaciones personales y de forma continuada en el tiempo.

El art 250 del Código penal incluye un subtipo de estafa cualificada de especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a situación económica en que se deja a la victima . Si bien se ha discutido desde un punto de vista doctrinal si la apreciación del tipo exige la concurrencia de los tres elementos o resulta bastante que concurra uno sólo , se entiende que si la cantidad defraudada es por sí solo importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de especial gravedad. En este sentido debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo y para las fechas en que se producen los hechos fijó como referencia la cantidad de 36.000 euros para definir la defraudación como de especial gravedad ( STS 276/2005 de 2 de marzo ) En el caso presente ,la cantidad defraudada supera en mas de diez veces la anteriormente indicada

El mismo articulo prevé una estafa cualificada cuando la defraudación haya sido cometida con abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional. La aplicación de este subtipo agravado , queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica , subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza , se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones ( STS 669/2007 de 17 de junio ) y ello es precisamente lo que sucede en el caso presente ya que el acusado que ya venia desarrollando labores de contable en las mercantiles Cofem S.A. y Anion S.A. con anterioridad a que , por fallecimiento de su padre la Sra Modesta asumiera la Dirección General , abusó de la especial relación que le unía con la familia para s su actividad , sin encontrarse sometido a supervisión y control , ausencia que se justificaba , precisamente por esa antigua relación personal .

No existiendo ninguna duda de que los cheques deben de ser calificados como documentos mercantiles , su falsificación , alterando un elemento esencial de los mismos como lo es su importe , constituye un hecho que debe de ser subsumido en el art 392 del Código penal en relación con el art 390-1-2 del mismo texto Legal

Puesto que ambos tipos imputados fueron realizados durante un largo plazo de tiempo ( del año 2003 al año 2008 ) y obedecieron a un plan preconcebido del autor los delitos deben apreciarse como delitos continuados a tenor de lo dispuesto por el art 74 del Código Penal . En la medida en que la falsificación de documentos se práctica como medio para cometer la estafa , serán de aplicación las reglas del concurso de delitos del art 77 del Código Penal

SEGUNDO. En la realización del delito descrito , concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal , ya que el acusado fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 25 de junio de 2007 por un delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 16 meses de prisión y 6 meses multa por el Juzgado de lo Penal num 15 de Barcelona .

En el ámbito de la aplicación de la pena concreta debe de tenerse en cuenta que el art 392 en relación con el art 390.1.2 del Código penal establece un abanico punitivo que abarca de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a meses ; si el delito de falsedad documental ahora enjuiciado se hubieses consumado aisladamente y no en concurso con el delito de estafa , la pena a imponer , teniendo en cuenta que debe calificarse como delito continuado , se situaría en la mitad superior de la escala , es decir entre veintidós y 36 meses de prisión y multa de 9 a doce meses, de acuerdo a lo dispuesto en el art 74.1 del Código Penal .

Por lo que respecta al delito de estafa , las penas previstas para el subtipo agravado del art 250 del Código penal abarcan de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses .Si este delito se hubiese cometido en ausencia del anterior , no procedería aplicar la regla penálogica contenida en el art 74.1 , ya que en el caso presente la cantidad defraudada que exige la aplicación del art 250 se alcanza a traves de la suma de las distintas cantidades defraudadas a lo largo del tiempo, sin que ninguna de ellas aisladamente supere la cantidad de 36.063,73 ,por lo que aplicado el art 250 , en concordancia con la regla contenida en el art 74.2 referido a las infracciones de carácter , la adicional aplicación del art 74.1 supondría una conculcación del principio del ' non bis in ídem' . Ello permitiría que la sanción a aplicar por el delito de estafa pudiera imponerse en toda la extensión de la escala.

Sin embargo , en el caso presente , como quiera que la falsificación documental se considera un medio para la consecución de la estafa , deberán ser de aplicación las reglas penalógicas establecidas en el art 77 del Código penal para el concurso medial, que exigen la aplicación de la pena en su mitad superior correspondiente a la infracción mas grave , sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones Teniendo ello en cuenta deberá aplicarse la pena prevista para la estafa del art 250 del Código Penal en su mitad superior , lo que unido a la necesidad de apreciar la agravante de reincidencia antes comentada hace procedente la imposición de una pena de prisión de cinco años y una multa de once meses a razón de doce euros diarios , cantidad , que perteneciente a la zona baja de la escala , no parece desproporcionada. La imposición de la pena privativa de prisión implica la imposición de la pena accesoria legal de inhabilitación especial

CUARTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, el acusado indemnizará a la mercantil Cofem S.A. en la cantidad de 514.590,04 euros y a la mercantil Anion Productos y Sistemas Electronicos S.A. en la cantidad de 38.523,24 euros , más los intereses legales correspondientes

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Diego , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ,MULTA de ONCE MESES a razón de 12 euros diarios y a que indemnice a la mercantil Cofem S.A. en la cantidad de 514.590.04 euros y a Anion Productos y Sistemas Electronicos S.A. en la cantidad de 38.523,24 euros , con imposición de las costas causadas

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.