Sentencia Penal Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 97/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00093/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

--------------

Nº Rollo : 97/2014

Nº. Procd. : PA 500/2013

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 93

En Zamora a 31 de octubre de 2014.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 500/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Penélope , representado por el Procurador Sra. Palacios Peña y asistido del Letrado Sr. Rodrigo Moralejo, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado la entidad bancaria BBVA, representada por el Procurador Sra. Fernández Barrigón y asistido del Letrado Sr. Cabrero García y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PI NO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/6/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'La acusada mayor de edad, sin antecedentes penales, que previamente había encontrado en internet una supuesta oferta de trabajo para la empresa Lombardalia.Company.Com a través de la cuenta DIRECCION000 consistente en recibir transferencias de dinero en su cuenta bancaria que luego deberían volver a transferir siguiendo instrucciones a través de Western Union obteniendo a cambio una comisión; el día 5 de octubre de 2010 persona no identificadas realizaron dos transferencias utilizando de forma fraudulenta las claves bancarias sin consentimiento de sus titulares de la cuenta del BBVA NUM000 por importe de 3120€ y 2870€ que enviaron a la cuenta del BBVA abierta por la acusada, quien recibió instrucciones para retirar el dinero y enviarlo a través del Wester Union a Kiev; la acusada realizó la primera de las transferencias reteniendo 200€ en concepto de comisión pactada. La acusada realizó el envío representándose al menos el carácter fraudulento de la operación, de tal forma que después de realizarla y ser retenida en el banco la segunda transferencia, denunció los hechos. Las cantidades transferidas han sido reintegradas a su legítimo titular por la entidad bancaria'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a doña Penélope como autora directa criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.2 ª) y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil la condeno a indemnizar al BBVA en la cantidad de 3120€'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Penélope se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la entidad bancaria BBVA fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, con la excepción de la frase que figura en el segundo párrafo de los hechos probados que dice: 'La acusada realizó el envío representándose al menos el carácter fraudulento de la operación, de tal forma que después de realizarla y ser retenida en el banco la segunda transferencia, denunció los hechos', el cual se sustituye por el presente:

'La acusada mayor de edad, sin antecedentes penales, que previamente había encontrado en internet una supuesta oferta de trabajo para la empresa Lombardalia.Company.Com a través de la cuenta DIRECCION000 , consistente en recibir transferencias de dinero en su cuenta bancaria que luego deberían volver a transferir siguiendo instrucciones a través de Western Union obteniendo a cambio una comisión; el día 5 de octubre de 2010 personas no identificadas realizaron dos transferencias utilizando de forma fraudulenta las claves bancarias sin consentimiento de sus titulares de la cuenta del BBVA NUM000 por importe de 3120€ y 2870€ que enviaron a la cuenta del BBVA abierta por la acusada, quien recibió instrucciones para retirar el dinero y enviarlo a través del Western Union a Kiev; la acusada realizó al primera de las transferencias reteniendo 200€ en concepto de comisión pactada.

Las cantidades transferidas han sido reintegradas a su legítimo titular por la entidad bancaria

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no sean conformes con los que se pasan seguidamente a exponer.

PRIMERO .- La apelante, que viene condenada en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de estafa informática de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal conocida por Phishing, impugna aquella resolución invocando como motivo del recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, afirmando la falta de prueba de cargo alguna de que la misma hubiera intervenido culpablemente en la sustracción del dinero de la cuenta que la empresa Zamorana de Instalaciones Eléctricas y Solares, S.L., tenia en la entidad BBVA y de que hubiera estado concertada con las personas desconocidas que ordenaron la transferencia desde esa cuenta y, en fin, la falta de prueba de que conociera el origen ilícito del dinero que recibió en una cuenta de su titularidad cuestionando, a la postre, la concurrencia del elemento de la culpabilidad o del dolo de estafar en su conducta. Asimismo y con carácter subsidiario solicita se le aplique la atenuante analógica de confesión, lo cual a su entender no ha sido tenido en cuenta en la aplicación de la pena que le ha sido impuesta.

Pues bien, de la estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , en la modalidad conocida por phishing por la que viene condenado la apelante, se ocupó este Tribunal en la sentencia de 29 de Julio de 2011 en la que se describía tal clase de práctica y se ocupaba del papel desempeñado por el conocido en estos casos como intermediario o mulero, que es el que le cabe a la apelante en los hechos objeto de la presente causa.

Esta práctica, se decía en dicha resolución, consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de una retribución económica. El trabajo consiste en recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según la empresa ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por dicha empresa, retirarlo de su cuenta y remitirlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario.

En estos casos, se razonaba en la referida sentencia, se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado colaborador o mulero que se presta a ofrecer una cuenta bancaria a la que poder traspasar el dinero procedente de la cuenta de la victima y que, siguiendo las instrucciones de la organización criminal, reintegra el dinero de la cuenta y lo reenvía al lugar donde le han indicado.

Recordando el debate doctrinal sobre la tipología penal de esta clase de practica, desde la postura del colaborador, destacaba dicha resolución cómo una parte de nuestros tribunales englobaba la conducta del intermediario en la estafa informática y ponía como un ejemplo de dicha posición la STS 12 de junio de 2007 . Entendía esta Sala en la sentencia de mención que la conducta de las personas desconocidas, consistente en realizar una transferencia bancaria a la cuenta del intermediario, colaborador o mulero, encaja en la denominada estafa informática y sugería que cosa distinta es la calificación jurídica que haya de darse a la conducta de recibir una cantidad de dinero en una cuenta bancaria, sin saber cuál es el origen de la misma, y sacarla para enviarla a otras personas, quedándose un tanto por ciento de esa cantidad como retribución.

Se afirmaba en tal sentido que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers, (que son los sujetos que transfieren el dinero inconsentidamente apropiado) y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática y terminaba absolviendo en el caso enjuiciado a la acusada por considerar que no estaba probado que hubiera participado en la manipulación informática, base de dicha defraudación, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas.

Esos criterios son los que se contemplan, por ejemplo, en las SSTS 644/2010 de 28 de mayo y 227/2013 de 20 de marzo. Así, en la primera de ellas, tras el dictado por la Audiencia Provincial de una sentencia absolutoria por los delitos de blanqueo de capitales y de estafa informática, el Ministerio Fiscal, so pretexto de que la acción imputada al acusado 'constituye una cooperación en el delito de estafa informática pues sin su intervención no hubiera sido posible llevar a cabo las transferencia ilegitimas', continuo propugnando en vía de casación la inclusión de los hechos en los tipos penales de los artículos 248. y 301.1º, clase de subsunción que la sentencia a que nos referimos rechazo sobre la base de que en la recurrida no se establecía 'ni la participación en el fraude informático, ni connivencia alguna con los autores'

También, en el caso de la segunda de dichas resoluciones, la Audiencia Provincial había absuelto al acusado de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales, postulando el Ministerio Fiscal, en vía de casación, la inclusión de los hechos en el delito de estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , pretensión que la sentencia del TS a que nos venimos refiriendo rechaza porque la acusada, por mas que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, se trataba de una persona totalmente ajena a la maniobra engañosa en virtud de la cual la entidad bancaria había llevado a cabo, desde la cuenta del perjudicado, el desplazamiento a la cuenta de la acusada del importe de tres transferencias en la creencia de que las ordenes respectivas habían sido dadas por el titular de la cuenta y por considerar, también, que la acusada no había actuado con propósito de defraudar ni de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro.

En consecuencia, a partir de tales resoluciones, podría decirse que el acomodo de conductas como la ahora enjuiciada en el tipo de la estafa informática se supedita a que el intermediario, que es el papel desempeñado en el presente caso por el aquí apelante, bien haya participado en la manipulación informática de la cuenta bancaria de la víctima o, bien, haya colaborado, con las personas desconocidas que llevaron a cabo dicha manipulación, en una fase posterior pero con conocimiento de dicha manipulación, del carácter fraudulento de la transferencia y, en fin, con el animo de defraudar o con dolo de estafar.

SEGUNDO.- Es teniendo en cuenta tal clase de planteamiento como la ahora apelante combate la condena que contempla para él la sentencia de instancia por un delito de estafa informática alegando, que no intervino en la manipulación informática de la cuenta bancaria de la cuenta bancaria de la que se extrajo el dinero, que desconocía que tal clase de manipulación se hubiera llevado a cabo y que , por lo mismo, ignoraba el origen ilícito del efectivo que recibió en su cuenta el día 5 de octubre por importes de 3120€ y 2870€, previo descuento de una comisión de 200 euros, reenvió del primero de ellos mediante transferencia a una cuenta que le habían suministrado, cuenta desconocida para ella, siendo que una vez realiza la primera transferencia y al reenviarla una segunda cuando comienza a sospechar, presentando denuncia inmediatamente en el cuartel de la Guardia Civil

Es decir, la apelante rechaza que haya tenido ninguna clase de participación culpable en los hechos y muestra, ahora, su disconformidad con la sentencia del Juzgado de lo Penal que le responsabiliza por ellos a titulo de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal lo que, como decíamos al principio, aboca a que el control de dicha resolución se encamine a comprobar si la condena del apelante se soporta en pruebas que merezcan ser consideradas como de cargo suficiente y hábiles para destruir la presunción de inocencia que le asiste como derecho fundamental, ex articulo 24 de la Constitución .

TERCERO.- En tal sentido, tras el examen y valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, consistente en la declaración en el plenario de la victima, Don Germán , y en los diversos documentos incorporados a la causa, ninguna prueba se advierte, demostrativa de que la apelante, ni aisladamente, ni en connivencia con las personas desconocidas que pudieran estar detrás de la supuesta empresa con la que contrato y ordenantes del cargo que se hizo en la cuenta de la victima, manipulara dicha cuenta por medios informáticos por ello mismo y en coincidencia con esa conclusión, en la sentencia recurrida no se atribuye a la apelante ninguna clase de participación o conducta de ese tenor.

CUARTO.- Otra cosa es si, puede o no considerarse probado que cuando aquella intervino, en un momento posterior, recibiendo en su cuenta la transferencia ordenada por los desconocidos, reintegrándola, y reenviándola, previo descuento de su comisión, a una persona a la que tampoco conocía pudo haberlo hecho a sabiendas de la maniobra falaz llevada a cabo por tales desconocidos sobre la cuenta de la victima y con propósito defraudatorio o, en definitiva, con dolo de estafar a la victima.

Sobre tal clase de cuestión se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado actuó 'movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial' y que no se molestó en comprobar si se trataba de una trama ilegal y, ya en la fundamentación jurídica y como modo de dar por justificada y apuntalar la intención defraudatoria y espuria del apelante, se trae a colación la fórmula conocida como de la 'ignorancia deliberada' lo que se lleva a cabo con la transposición literal de una parte importante de la STS de 12/6/07 cuando, en un supuesto de phishing, dice: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

QUINTO.- La cuestión, como se advertirá, guarda relación con la prueba de la conciencia, por parte de los acusados en estos casos, de la ilicitud de su actuar, esto es, con la prueba de un ánimo de enriquecerse ilícitamente, como elemento subjetivo o dolo de defraudar en el delito de estafa.

En tal sentido, sobre el elemento subjetivo del delito y su prueba la STS 1021/2013 de 20 de noviembre , citando otra, la nº 987/12 de 3/12 , afirma que el Tribunal Constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y por ello su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Sobre este aspecto la STC nº 126/2012 de 18/06 reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte a estos efectos de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Y, mas recientemente, en la STS 328/2014 de 28/4 se lee que: 'Ciertamente como hemos dicho en STS. 1010/2009 de 27.10 , la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia que el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en si y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni a los 'ánimus', ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), recientemente viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26/9 : 'si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC. 33/2000 de 14 / 2 , 171/2000 de 26/6 )'.

SEXTO. - Debemos destacar, ahora, que ese nuevo canon de exigencia que, en cuanto a la prueba del elemento subjetivo del delito, comporta la doctrina jurisprudencial a que nos acabamos de referir, ha llevado a rechazar el sintagma de la 'ignorancia deliberada' como criterio de acreditación del elemento subjetivo del delito como se comprueba en las SSTS 987/12 de 3 / 12 y 997/13 de 19/12 .

En efecto, se dice en la segunda de ellas que: 'En cuanto al citado (des)conocimiento, fundamento de la imputación, debemos reiterar aquí el rechazo que nos merece el sintagma 'ignorancia deliberada' al que ya nos referimos en la sentencia antes citada de 3 de diciembre de 2012 : Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo , es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' o ceguera voluntaria, del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Así mismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Así mismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada'.

Las anteriores reseñas jurisprudenciales ponen de manifiesto, a nuestro modo de ver, que la utilización en la sentencia de instancia del expediente o técnica de la ignorancia deliberada es insuficiente, por sí sola, para poder considerar probada la presencia en la conducta del apelante del animo defraudatorio, como elemento subjetivo del delito de estafa por que viene condenado.

De la misma manera que resulta impropio querer atribuir al apelante aquella clase de intención o propósito de estafar por el hecho de que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se hubiera molestado en comprobar si se trataba de una trama ilegal y ello porque, esa referencia a la obligación de realizar pesquisas sobre el posible origen ilícito de la transferencia del dinero que recibió en su cuenta, por mas que pueda representar un instrumento para comprobar la presencia del dolo, normalmente eventual, en el agente, su utilización con tal objeto solo está indicada en aquellos supuestos en los que, como se dice en la STS 987/12 de 3/12 , el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho como, por ejemplo, en el delito de blanqueo de capitales, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo una vez que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía . S e trata en tales casos, tal y como se sigue razonando en la STS que acabamos de citar, 'de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico'.

Por eso, la STS 987/12 que venimos citando, estimo el recurso de casación del condenado por la AP por un delito de estafa informática al no aceptar el argumento de la AP de que como licenciado en Teología y Filosofía debía necesariamente saber que la empresa que le contrato, por el modo de hacerlo, actuaba ilícitamente y absolvió al acusado por considerar que ' esa condición de licenciado en Teologia y Filosofia no parece ubicar al acusado en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene.'

De todos modos, en el caso que nos ocupa, ni pesaba sobre el apelante ninguna especifica obligación legal o reglamentaria por la que tuviera que efectuar clase alguna de indagación sobre el eventual origen ilícito de los fondos que recibió en su cuenta, ni se advierten motivos claros y consistentes por los que aquel hubiera debido sospechar que podía estar involucrado en una operación fraudulenta, sin que se entiendan suficientes el que la acusada hable varios idiomas y que tenga conocimientos administrativos como señala la sentencia.

SEPTIMO.- Rechazadas, como formas de averiguación del dolo de estafar en el apelante, tanto la técnica de la ignorancia deliberada como la formula sobre la ausencia de comprobaciones, por su parte, a las que se refiere la sentencia que ahora se recurre, no habiendo confesado el apelante haber procedido con propósito de defraudar y carentes de prueba directa sobre ese requisito de carácter subjetivo, del que nos venimos ocupando, en el delito de estafa, no se advierte que en la sentencia recurrida se contenga referencia alguna a la prueba de indicios como medio al que acudir para dar por probada la existencia de ese elemento subjetivo en la conducta del recurrente, en cuanto al contenido de los hechos probados que recogen que aquella se representó el carácter fraudulento de la operación.

No comparte esta Sala dicha afirmación cuando consta y así se ha acreditado a pesar de lo afirmado en la sentencia recurrida que la acusada una vez realizó la primera transferencia y cuando recibe la segunda es cuando sospecha lo irregular de la situación y la posible ilicitud de los fondos, momento en el que la misma procede a denunciar el mismo día de los hechos ante la Guardia civil dicha operación, siendo su denuncia la primera interpuesta en el caso analizado, tal y como se desprende sin género de dudas del folio 43 de las actuaciones; denuncia puesta en Binefar (Huesca), a las 12,15 del mismo día de los hechos. La primera transferencia se había recibido a las 10,35 horas.

Consecuencia de lo expuesto y no quedando acreditado el ánimo defraudatorio de la acusada, ni la concurrencia del elemento subjetivo del injusto que como dolo eventual tiene por acreditado la sentencia de instancia, no cabe sino entender que no concurren los elementos necesarios para declarar la concurrencia y comisión como cooperadora necesaria del ilícito por el que ha sido condenada.

En definitiva, y por las razones que dejamos expresadas, consideramos que no se ha probado que la acusada ahora apelante prestara su colaboración eficiente, de modo consciente y deliberado en la estafa cometida, ni que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad que realizó, todo lo cual excluye en su conducta el elemento de la culpabilidad y hace que deba ser absuelto del delito de estafa informática por el que viene condenado y, también del de blanqueo de capitales por imprudencia grave del que había sido acusado alternativamente una vez que, como hemos dejado reiterado, desconocía el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta y que, tras reintegrarlo y quedarse con la comisión pactada, reenvió a Kiev.

OCTAVO. - Al resultar absuelto la acusada procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Penélope contra la sentencia de fecha 13/06/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en el Procedimiento Abreviado nº 500/2013, revocamos y dejamos sin efecto dicha resolución.

En su lugar, acordamos absolver libremente a la apelante del delito de estafa informática por el que viene condenada y del de blanqueo de capitales por imprudencia grave del que venia acusada subsidiariamente.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.