Sentencia Penal Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 184/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 4

Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071

TELÉFONO: 914934606-914934571

FAX:914934569

39000045

N.I.G.: 28.079.71.1-2013/0000743

JEO

Rollo de Sala AME 184/2015

Juzgado de Menores nº 05 de Madrid

Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 1/2014

Medida Cautelar:;

Exp. Fiscalia: EXR 2306/2013

Apelante: D./Dña. Esmeralda y D./Dña. Darío

Apelado:D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 93/15

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Letrada D.ª Alicia Suárez Miguel, en nombre y representación del menor Darío ., y por la Letrada D.ª Marta González del Alba González, en nombre y representación de la menor Esmeralda ., contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.014 dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid , en el expediente nº 1/2014, siendo parte también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Menores número 5 de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2.014, dictó sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

'..., durante el desarrollo de investigaciones llevadas a cabo por la sección de Policía Judicial de la Comisaría de Villa de Vallecas de Madrid se reveló que en las viviendas sitas en los números NUM000 y NUM001 de la Cañada Real DIRECCION000 podía estar llevándose actos de distribución que venta continuada de estupefacientes por lo que, entre otros, se llevaron a cabo las siguientes conductas:

I)- El día 3 de diciembre se montó un dispositivo de control de acceso a la zona, sobre las 22.15 horas, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, interceptaron el vehículo Ford Mondeo matrícula ....-HVP que era conducido por un varón y una mujer mayores de edad y en su compañía el menor de edad expedientado Darío ., nacido el día NUM002 de 1999, el cual llevaba oculto en la zona de la entrepierna, próxima a los glúteos, entre el calzoncillo y el pantalón, un paquete que, a su vez, tenía tres bolsas de plástico, conteniendo tras el análisis y pesaje definitivo, una de las bolsas, 9,986 gramos de heroína con una riqueza del 15%; otra de ellas 11,143 gramos de cocaína con una pureza del 34,4% y otra 21,480 gramos de fenacetina, sustancia que se utiliza habitualmente para mezclar con las drogas. Sustancias que pensaba destinar a su distribución en terceros.

II)- En el desarrollo de la misma investigación, agentes policiales accedieron el día 4 de diciembre de 2013, adecuadamente autorizados en diligencia de entrada y registro judicial, a la vivienda sita en el número NUM000 de la Cañada Real DIRECCION000 , sorprendiendo en su interior a la menor Esmeralda ., nacida el día NUM003 de 1998, que residía habitualmente en dicho domicilio con su madre Mercedes , reaccionando la menor rápidamente al percatarse de la presencia policial arrojando por el retrete de dicha vivienda cantidad indeterminada de heroína y cocaína, siendo halladas en dicha vivienda 2.778 euros de dinero en metálico producto de la venta de droga, dos básculas de precisión, útiles para manipular la droga; 0,144 gramos de cocaína de riqueza de 12,4%; 0,040 gramos de heroína con una riqueza del 35,2%; 0,130 gramos de cocaína con riqueza del 37,3%, así como dos botes de 1002 gramos y 996 gramos, respectivamente, de fenacetina utilizada para adulterar las drogas. Efectos todos ellos que se encontraban a la vista sobre una mesa en el pequeño salón de la vivienda, con restos de estar siendo usado de cocaína y heroína, excepto los dos botes de fenacetina que se encontraban en la cocina de la vivienda. Asimismo unido a la referida vivienda prefabricada, había una especie de porche, cubierto al exterior tanto por el tejado como por los laterales, acoplado de tal forma que impedía su visibilidad al exterior y que se comunicaba con la vivienda en cuestión a través de la puerta de entrada y la ventana, que servía de fumadero y donde se encontraban diversas personas consumiendo droga cuando irrumpió la Policía.

III)- Tanto los dos mayores de edad que acompañaban al menor Darío . como la madre de la menor Esmeralda . junto con otros adultos han resultado condenados por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid por delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en sentencia de 10 de Julio de 2014, rollo nº 676/2014, al ser todos ellos parte íntegramente de un clan familiar dedicado a la distribución y venta de cocaína y heroína.' .

La identificación de los menores a través de sus iniciales es nuestra.

SEGUNDO.En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

'Que debo condenar y condeno al menor Darío . como autor responsable penalmente del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, al cumplimiento de una medida de dieciocho meses de libertad vigilada, decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Y debo condenar y condeno a la menor Esmeralda . como autora responsable penalmente del delito contra la salud pública descrito, al cumplimiento de una medida de dieciocho meses de libertad vigilada, decretándose el comiso de la sustancia intervenida, dinero en efectivo, útiles y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'.

La identificación de los menores a través de sus iniciales es nuestra.

TERCERO.Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, sendos RECURSOS DE APELACIÓN, respectivamente, por la Letrada D.ª Alicia Suárez Miguel, en nombre y representación del menor Darío ., y por la Letrada D.ª Marta González del Alba González, en nombre y representación de la menor Esmeralda ., dándose seguidamente al procedimiento el trámite correspondiente y remitiéndose los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 184/15, que ha quedado para sentencia, tras la celebración de la correspondiente vista.

CUARTO.En la vista de este recurso, que ha sido celebrada el pasado día 2 de marzo de 2.015, las Letradas apelantes ratificaron sus respectivos recursos de apelación y realizaron las demás alegaciones que estimaron oportunas en apoyo de sus pretensiones. Y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.Se acepta el relato de hechos declarados probados en la sentencia apelada, con la única salvedad de que queda excluida de dicho relato y ha de tenerse por no puesta la siguiente frase: ' reaccionando la menor rápidamente al percatarse de la presencia policial arrojando por el retrete de dicha vivienda cantidad indeterminada de heroína y cocaína'

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia de primera instancia, que impone una medida de dieciocho meses de libertad vigilada a cada uno de los menores expedientados, por considerarlos autores responsables de sendos delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , se interponen los dos recursos de apelación que han dado lugar a la incoación del presente rollo, a los que se va a dar respuesta en la presente resolución de forma separada, por ir referido cada uno de ellos a uno de los menores y basarse, además, en fundamentos distintos.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Darío ., debemos señalar que ha de ser desestimado, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, el policía nacional NUM004 declaró en la audiencia que cuando registró al menor se percató de que llevaba algo oculto en la parte de los glúteos, bien por dentro del calzoncillo o bien entre el calzoncillo y el pantalón, por lo que le pidió que se lo entregara, extrayendo el menor de esa zona un paquete con tres bolsitas, que contenían una sustancia blanca y otra marrón, que resultaron ser cocaína y heroína, en las cantidades y calidades que resultan del informe pericial obrante a los folios 499 al 501, así como una sustancia denominada fenacetina, que, según ratificó en la audiencia por videoconferencia el facultativo 78.705, es un adulterante habitual de la cocaína.

Añade el agente que el paquete que contenía las sustancias no estaba precintado, sino que estaba sólo con 'unas vueltecillas' ('sic'), de tal manera que era fácil mirar en su interior, así como que se trataba de una sustancia dura (sustancia en roca).

Por su parte, el menor afirma que él no sabía lo que llevaba y que sólo sabía que se trataba de un envoltorio o paquete, añadiendo que lo encontró debajo de una piedra cuando estaba jugando y que se lo guardó pensando que podría tratarse de dinero o de algo valioso, ya que -sigue diciendo el menor- no se veía el contenido del paquete.

Partiendo de lo expuesto, debemos señalar que concurren en la conducta del menor todos los elementos típicos, objetivos y subjetivos, del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , pues la posesión o transporte de la droga, con destino al tráfico, es una de las conductas que el referido precepto describe y sanciona, habiendo resultado acreditado, más allá de toda duda razonable, que esa era la conducta que el menor realizaba cuando le fueron intervenidas las sustancias.

En efecto, el menor transportaba heroína y cocaína, en las cantidades y con las calidades reflejadas en el relato de hechos probados, así como una sustancia de corte de esta última, sin que conste -ni se haya alegado siquiera- que sea consumidor de dichas sustancias.

Por otra parte, las explicaciones que ofrece el menor sobre su tenencia no se sostienen, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, no puede considerarse como algo lógico o normal que alguien esconda esas sustancias de una forma tan poco segura como lo es colocarlas debajo de una piedra, con la consiguiente facilidad de que otro las encuentre y se apropie de ellas, por lo que no es creíble la versión del menor de que se encontró las sustancias en tales circunstancias.

En segundo lugar, tampoco es creíble la ignorancia que el menor manifiesta en relación con lo que transportaba, pues, de un lado, nadie se guarda algo que se encuentra en la calle sin saber o sospechar al menos de qué se trata y menos aún procede a ocultarlo en la forma en que el menor lo hizo con la finalidad de evitar que alguien advierta esa tenencia; y, de otro lado, el paquete no estaba precintado, sino que era fácil mirar en su interior, como manifestó el agente antes referido, por lo que tampoco es creíble que el menor no mirase para saber qué había dentro del paquete, debiendo añadirse que el agente citado también manifestó que se trataba de sustancia en roca y que, al tacto, no podía ser confundida con dinero.

En definitiva y por todo lo expuesto, es claro que el menor conocía que transportaba droga o, al menos, no podía ignorar la alta probabilidad de que así fuera, por lo que es claro que como mínimo obró con dolo eventual. Y es igualmente claro, por todas las circunstancias ya expuestas, que la droga que el menor transportaba iba a ser destinada al tráfico ilícito y que ello era también conocido por el menor.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada D.ª Alicia Suárez Miguel, en nombre y representación del menor Darío ., y confirmar la sentencia apelada en lo que a dicho menor se refiere, sin dejar de señalar que la medida de dieciocho meses de libertad vigilada que le ha sido impuesta es adecuada y proporcionada a los hechos y al interés del menor, en atención a sus circunstancias conocidas, como se desprende del informe del Equipo Técnico obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por la defensa de la menor Esmeralda ., que ha de ser estimado, por las razones que se van a exponer a continuación.

En primer lugar, debe señalarse que incluso aunque se hubiese mantenido íntegramente la redacción del relato de hechos probados que se recoge en la sentencia apelada, es lo cierto que en dicho relato no se describe la realización por la menor de ninguna conducta constitutiva del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , pues no se dice que la menor estuviese vendiendo o hubiese vendido drogas en la vivienda en la que se encontraba ni tampoco que estuviese colaborando en forma alguna en la venta de dichas sustancias. El mero hecho de encontrarse la menor en el interior de esa vivienda, en la que, según el mismo relato, residía en compañía de su madre, no la convierte, sin más, en autora de un delito contra la salud pública, no debiendo olvidarse que es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que señala que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe en la ilícita posesión, sino que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios -y no meras sospechas- los que justifiquen racionalmente la correspondiente inferencia, añadiendo que la mera convivencia no atribuye la posición de garante en relación con los delitos que pudieran cometer otros moradores. Pueden citarse, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.997 ( STS nº 166/1997), de 4 de abril de 2.000 ( STS nº 196/2000) y de 4 de febrero de 2.002 ( STS nº 1888/2001 ), afirmando el Alto Tribunal en esta última, textualmente, lo siguiente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien, según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una «activa participación» en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción, da lugar a una omisión de actuar, que sólo sería relevante en el caso en el que el omitente fuera garante.'.

Cierto es que en el relato de hechos probados se hace constar que la menor arrojó por el retrete de la vivienda una cantidad indeterminada de heroína y de cocaína cuando advirtió la presencia policial, pero no es menos cierto que, con independencia de si tal hecho está o no suficientemente acreditado -sobre lo que luego volveremos-, tal conducta no es suficiente para atribuir a la menor la comisión del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada en la primera instancia, pues el deshacerse de la droga también podría constituir un mero acto de encubrimiento del delito de tráfico de drogas que podría imputarse a su madre, que residía con ella en la vivienda, lo que daría lugar a la comisión por la menor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal , que resultaría impune en virtud de lo dispuesto en el artículo 454 del mismo cuerpo legal al tratarse de encubrimiento de ascendiente.

Tal alternativa o hipótesis no puede ser excluida en modo alguno, sino que resulta tan probable como la hipótesis delictiva que la acusación sostiene; y siendo ello así, es claro que no puede entenderse enervado el derecho a la presunción de inocencia de la menor, por no existir prueba de cargo suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio que la sentencia apelada contiene.

Cierto es que en la fundamentación jurídica de la sentencia se afirma que la menor fue 'sorprendida por la Policía mientras llevaba a cabo actos de tráfico a través de la venta de sustancias ilícitas'('sic'), pero no es menos cierto que esa afirmación, con independencia de si existe prueba o no de la misma -sobre lo que también volveremos luego-, no puede ser tomada en consideración, pues sabido es que una reiterada doctrina jurisprudencial viene negando la posibilidad de completar el relato de hechos probados con las afirmaciones fácticas que se realizan en la fundamentación jurídica de la sentencia, si ello se hace en perjuicio del acusado. En este sentido, pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 ( STS nº 186/2006) y de 1 de junio de 2.006 ( STS nº 598/2006 ).

En definitiva, en los hechos probados de la sentencia apelada no se describe ninguna conducta de la menor Esmeralda . que contenga todos los elementos típicos, objetivos y subjetivos, del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, lo que es ya suficiente para la estimación del recurso y la revocación de dicha condena.

Pero es que, además, ya dijimos anteriormente que volveríamos sobre dos aspectos fácticos que se afirman en la sentencia apelada -uno en los hechos probados y otro en la fundamentación jurídica-, que eran los referentes a si la menor tiró o no droga por el retrete y si realizó o no actos de venta. Y en ambos casos, tras el íntegro visionado de la grabación del acto de la audiencia, ha de afirmarse, con rotundidad, que no existe prueba suficiente de lo primero y que no existe prueba alguna de lo segundo.

En efecto, la única prueba en la que podría intentar sustentarse la afirmación de que la menor tiró droga por el retrete cuando advirtió la presencia policial sería la declaración del policía nacional NUM005 , pero no es menos cierto que de lo relatado por dicho testigo no cabe inferir que realmente la menor hubiese realizado tal conducta. Así, dicho policía afirma, en primer lugar, que mientras estaban forzando la entrada de la vivienda él pudo observar cómo la menor salía de la zona del baño y que luego cuando entraron se hizo la prueba de narcotest en la zona del retrete y que dio positivo; a continuación manifiesta que cuando forzaron la puerta la menor estaba esperándoles en la sala principal de la vivienda; luego aclara que cuando estaban forzando la puerta vio, a través de una ventana de la vivienda, que la menor salía del baño; y finalmente dice que cuando ellos estaban dando golpes en la puerta para entrar, la menor se fue hacia dentro del baño y que durante el periodo de tiempo en el que ellos estaban intentando entrar la menor salió de la zona del baño.

Desde luego, la declaración de dicho agente no es clara a la hora de determinar si vio realmente a la menor entrar y salir del baño o si sólo la vio salir del mismo, pero, desde luego, es absolutamente insuficiente como para inferir que la menor se deshiciese de la droga tirándola por el retrete, máxime cuando ningún agente más dice haberla visto salir del baño y cuando incluso otro agente dice que el narcotest positivo se obtuvo en el lavabo y no en el retrete.

Por otra parte, en lo que se refiere a la supuesta realización de actos de venta de droga por parte de la menor, es de destacar que ni un solo agente afirmó en la audiencia haber presenciado tales actos de venta, sino que en sus declaraciones no pasaron de realizar más que meras suposiciones o conjeturas en relación con las actividades que la menor pudiera estar realizando dentro de la vivienda, sin que deba olvidarse, por lo demás, que todos los agentes dijeron que cuando entraron en la vivienda la menor no estaba sola en su interior, sino que había con ella una mujer de origen rumano mayor de edad, por lo que no se comprende la razón por la que ha de imputarse la realización de actos de venta a la menor y no a esa otra persona mayor de edad que la acompañaba.

De todo ello se sigue que no puede dejar de sorprender que se diga en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que la menor fue 'sorprendida por la Policía mientras llevaba a cabo actos de tráfico a través de la venta de sustancias ilícitas' ('sic'), pues no existe prueba alguna de la realización de tal conducta por parte de la menor.

En definitiva y por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada D.ª Marta González del Alba González, en nombre y representación de la menor Esmeralda ., y revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se condena a dicha menor como autora responsable de un delito contra la salud pública, dictando otro, en su lugar, por el que sea absuelta de dicho delito.

Todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

TERCERO.No procede hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto la Letrada D.ª Alicia Suárez Miguel, en nombre y representación del menor Darío ., y estimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrada D.ª Marta González del Alba González, en nombre y representación de la menor Esmeralda ., contra la sentencia de 5 de diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid en el Expediente de Reforma nº 1/2014, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º)Que ABSOLVEMOSa la menor Esmeralda . del delito contra la salud pública del que era acusada por el Ministerio Fiscal.

2º)Que CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOSde la sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a doce de marzo de dos mil quince