Sentencia Penal Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4619/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA RO Teléfono 914930416

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0027100

Procedimiento Abreviado 4619/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 903/2015

S E N T E N C I A Nº93/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados:

Dª PAZ REDONDO GIL

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº4619/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº40 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Paloma , con pasaporte brasileño NUM000 , nacida el NUM001 de 1982, hija de Jesús Ángel y de Carolina , natural de Tarauaca (Brasil) y vecina de Santa Cruz (Bolivia), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 16 de enero de 20215, representada por la Procuradora Doña María Irene Arnés Bueno y defendida por el Letrado Don Javier Guillermo Muñoz Pereira. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PAZ REDONDO GIL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000.- euros, pena que será sustituida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5, por la de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando la acusada hubiera accedido al Tercer Grado penitenciario o cumplido la Ÿ partes de la condena impuesto o se le conceda la libertad condicional, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, pero solicito la apreciación en la conducta de la acusada de la circunstancia atenuante de confesión, prevista en el nº7 del artículo 21 el Código Penal , en relación con el nº4 del mismo precepto penal, solicitando la imposición a su defendida de 4 años de prisión y multa de 50.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 5 día de privación de libertad.

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Sobre las 6:30 horas del día 16 de enero de 2015, la acusada Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la Compañía Iberia NUM002 , portando como equipaje una maleta tipo Trolley de lona, color azul y de la marca 'SAMSONITE', que lleva adherida una etiqueta de facturación que coincide en todo con el resguardo de facturación que lleva adherido al printer de vuelo que portaba la acusada, en cuyo interior se encontró una bolsa de plástico que contenía 11 paquetes con una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína distribuida de la siguiente manera:

- Un envase con un peso neto de 402,00 gramos de cocaína con una pureza del 61%.

- Un envase con un peso neto de 406,00 de cocaína con una pureza del 60,7%.

-Un envase con un peso neto de 190 gramos de cocaína con una pureza del 62,8%.

- Un envase con un peso neto de 188,00 gramos de cocaína con una pureza del 62,3%.

- Un envase con un peso neto de 152,00 gramos de cocaína con una pureza del 63,8%.

- Un envase con un peso neto de 138,00 gramos de cocaína con una pureza del 61,6%.

- Un envase con un peso neto de 138,00 gramos de cocaína con una pureza del 63,4%.

- Un envase con un peso neto de 74,00 gramos de cocaína con una pureza del 65,1%.

- Un envase con un peso neto de 76,00 gramos de cocaína con una pureza del 62,7%.

- Un envase con un peso neto de 76,00 gramos de cocaína con una pureza del 64,8%.

- Un envase con un peso neto de 76,00 gramos de cocaína con una pureza del 64,6%.

En su totalidad alcanzó una cantidad de 1.193,44 gramos de cocaína, que la acusada poseía con ánimo de venderla a terceras personas a cambio de dinero.

Dicha sustancia estupefaciente ha sido valorada en 64.514,18 euros.

La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 16 de enero de 2015.

La acusada al tiempo de ser detenida confesó los hechos delictivos a los agentes de la policía colaborando con ellos.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº5 del artículo 369 de dicho texto legal , al haber acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (SSTC. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que la acusada trasportaba una elevada cantidad de cocaína en el interior de la maleta que facturó como equipaje, y así se desprende fundamentalmente de la declaración prestada por la acusada en el acto de juicio oral cuando manifiesta que la maleta cuya apertura se efectuó en su presencia era la suya y portaba los paquetes en los que se encontraron la sustancia estupefaciente. Hechos este que reconoce la acusada ya en el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas y que ratifican los agentes de la policía que depusieron en el acto del juicio oral. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de droga.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 71 a 74 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el nº6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, que en el presente caso la cantidad poseída (1.193,44 gramos de cocaína) excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , la acusada Paloma , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano de la acusada u otros signos de interés para es evidenciación, el reconocimiento que hace la acusada en el acto del juicio oral de haber realizado el transporte de la sustancia, por el que le iban a pagar como remuneración una cantidad de dinero. Factores todos ellos que ponen de relieve que la posesión de la droga tenía como destino el tráfico ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto tal destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que la acusada no reconoce ser consumidor de sustancia estupefaciente.

TERCERO.- En la comisión de ese delito se aprecia la circunstancia atenuante de la de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo, respecto del cual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTC. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él. Requisitos estos que concurren en la conducta de la acusada que confesó de forma veraz ante los agentes policiales ya en el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid las personas que una vez hubiera llegado a Palma de Mallorca, se pusieran en contacto con ella, tras activar la Tarjeta SIM de la compañía LYCa Mobile, con nº NUM003 , que permitió a la policía a iniciar la correspondiente investigación, por lo que es clara la eficacia de la colaboración de dicha acusada en la investigación y descubrimiento tanto de la sustancia estupefaciente y de su destino final como de la aprehensión de la droga que se relaciona en el relato fáctico de esta sentencia.

Por ello, en cuanto a la pena a imponer a la acusada Paloma , por aplicación de los dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativas de responsabilidad criminal se considera adecuada la imposición de la pena de seis años y un de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 150.000 euros.

CUARTO.- Este Tribunal, acordará, conforme solicita el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional durante el periodo de 10 años, cuando la penada alcance el tercer grado de clasificación penitenciaria o cumpla 1/3 de la condena, conforme establece el artículo 89 del Código Penal , al cumplirse los requisitos señalados en el nº1 de dicho precepto, y así restablecer el orden jurídico y la confianza en la vigencia de la norma infringida, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad del delito cometido.

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha tenido en cuenta la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Policía Judicial, obrante a los folios 84 a 87 de las actuaciones, tomando el valor de venta al por mayor y el grado de pureza de la sustancia.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENARy CONDENAMOSa la acusada Paloma , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo, a la pena de SEISAÑOSYUNDIADEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se será sustituida por la de expulsión del territorio nacional durante 10 años cuando la condenada alcance el tercer grado penitenciario o cumpla un tercio de dicha condena, MULTADE150. 000eurosy al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a la acusada todo el tiempo durante el que estuvo privada de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.